上海建筑工程律師為您講解代建制工程項目在實踐中可能面臨的問題

　　早在1993年，福建廈門地域就曾經涌現了“代建制”的工程項目模式。2004年7月16日國務院公布的20 號文《國務院對于投資體系體例革新的抉擇》，明確了代建制的觀點：“當局（投資主體）經由過程投標體式格局，抉擇具有相應資質、社會專業化的項目管理單位作為代建人，負責對項目進行投資管理和建設實施的組織工作，嚴格控制項目投資、質量和工期，項目建成后交付使用單位的制度”。上海建筑工程律師今天就來講講涉及到的一些問題。

　　代建制焦點上風是將當局投資的非經營性（公益性）項目的投資主體、治理主體、應用主體舉行適量分手，代建單元按照《委托代建合同》的約定代行項目建設的投資主體職責，即作為項目法人。

　　上述《抉擇》僅就當局投資項目中的非經營性項目的代建制進行了規制，并未明確非政府投資項目是不是能夠接納該模式，以及接納該模式的具體要求。

　　依據“法無阻止即許可”的準繩，而且從法律實踐中設置裝備擺設主管部門的監管態度來看，非政府投資項目采用“代建制”模式也大量存在。而且近幾年跟著融資前提的方便、大合規時期的要求，越來越多的工程項目開始嘗試選擇委托代建模式。

　　依據我國《環境保護法》、《環境影響評估法》以及《設置裝備擺設項目環境維護治理條例》等劃定，房地產項目應該對計劃和項目實施后可能造成的環境影響進行分析、預測和評估，并提出預防或者減輕不良環境影響的對策及措施。

　　而不少房地產企業在項目后期僅僅將關注點放在地皮、資金等方面，對環境影響和環保審批未惹起足夠的看重，會致使項目在后續的設置裝備擺設過程當中遭遇“叫停”、“強拆”以及“罰款”等一系列行政處罰措施，更為嚴重的后果有可能涉嫌刑法犯罪。

　　合規建議：

　　（1）在項目選址階段對是不是觸及國度或處所生態維護紅線范圍以土地是否適合進行房地產開發進行環境法律風控審查。

　　（2）應該依法向環境維護行政主管部分舉行審批申請，在未獲批之前應避免“未批先建”。

　　（3）環評文件經審批后，因項目的性子、范圍、地址或防治傳染步伐發生重大變更的應及時進行重新報批。

　　（4）因環境題目造成民事侵權所致使的民事補償義務，依據《最高國民法院對于民事訴訟證據的多少證據》，環境傳染補償義務實施舉證義務顛倒，如房地產開辟企業不克不及證明損害不是由于自己行為所引起的活無法定免責事由，即需依法承擔賠償責任。因此，房地產開發企業除了應當遵守環境保護規定、依法履行報批義務，還應當在開發過程中注重對相關證據的保存。

　　當然，“代建制”也面臨著諸多的題目，特別是在非政府投資項目中，首要表當初：還沒有法令法例對“代建制”舉行明確細致的規定，僅有國務院及各地政府規范性文件對于委托代建的問題做了相關規定；還沒有國家級層面公布的《委托代建合同》示范性合同文本；法律實踐中對托付代建的法令性質尚不明確、代建授權模式的界定不明晰等。

　　一、數據分析

　　在“無訟案例網”中，截至2019年12月15日，以 “托付代建”為關鍵詞舉行搜刮，共檢索出5791篇裁判文書，此中包括由最高國民法院審理的89篇和由各地高等國民法院審理的501篇。

　　二、案例

　　（一）案例稱號：重慶市圣奇設置裝備擺設（集團）無限公司與貴州山城生態移民進展無限公司建設工程施工合同糾紛 【（2016）最高法民終675號】

　　（二）案情簡介：

　　（1）2012年11月28日，黔西縣國民當局與山城公司簽定《框架和談》（甲方為黔西縣國民當局，乙方為貴州山城生態房地產無限義務公司），和談首要載明該項目由甲方委托乙方進行代建，資金不足部分由乙方墊資修建；

　　（2）2013年3月21日，圣奇公司與山城公司簽定《施工和談》（甲方山城公司，乙方圣奇公司）；

　　（3）2013年7月1日，黔西縣國民當局與山城公司簽定《代建合同書》，商定黔西縣國民當局托付山城公司代建“貴州省扶貧生態移民黔西縣示范園”。

　　（4）2013年12月14日，山城公司與圣奇公司簽定《工程進度款領取和談》（甲方為山城公司，乙方為圣奇公司）；

　　上海建筑工程律師了解到，二審法院覺得案涉工程為市政工程，由黔西縣國民當局托付山城公司舉行投資代建，后山城公司將工程發包給圣奇公司，黔西縣國民當局與山城公司托付代建法令瓜葛與山城公司、圣奇公司設置裝備擺設工程施工合同法律關系，并非同一法律關系。