職務侵占罪,是指公司、企業或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有,數額較大的行為。“利用職務上的便利”是指公司、企業和其他單位人員,利用其職務上主管、管理、經手公共財物的便利條件。本案中,李某身為商場的保安,其職責在于保護商場安全,維護商場秩序,但沒有主管、經管或經手本單位財物的權力,他的行為并非利用職務之便,而是乘商場無人竊取財物。其次,職務侵占罪犯罪所指向的對象必須是犯罪人所在單位的財物。而該案中李某所竊取的財物并非商場的財物,而是在商場內某玉器店的財物。故其非法占有的并不是本單位的財產。因此,不應當認定為職務侵占罪。
綜上所述,李某這種盜竊行為不屬于“利用職務上便利”,而僅僅是利用了他們在保安工作中便利,并且其非法占有玉器店財物,應該認定為盜竊罪。根據司法解釋規定,屬于“數額巨大”的情形,應對其處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金
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