上海離婚時常見的法律問題

　　◎準備離婚了，協議還是訴訟?

　　離婚有協議和訴訟兩種方式，能夠協商好聚好散就選擇協議，吵翻后話不投機只能選擇訴訟離婚。

　　◎協議離婚

　　協議離婚的優點是省時、經濟。一般來說，如果材料齊全，半個小時左右即可辦完協議離婚手續。但是，協議離婚的要求較為嚴格，協議離婚必須夫妻雙方對離婚的意思、財產分割、子女撫養等問題達成一致。另外，待實施的民法典草案中有關于一個月的離婚冷靜期規定，也就是說如果該條款實施，今后協議離婚當場是辦不了了。

　　◎訴訟離婚

　　夫妻雙方單方提出離婚，另一方不同意離婚或者雖然雙方都同意離婚，但在共同財產的分割和對子女的撫養、教育、醫療費等的問題上未達成協議，離婚訴訟當事人可向人民法院遞交離婚訴訟狀。訴訟離婚相對是比較費時費力的，但如果雙方不能達成離婚協議，這也成了必經的一步了。

　　◎什么情況下男方不得提出離婚?

　　《婚姻法》第三十四條規定：“女方在懷孕期間和分娩后一年內，男方不得提出離婚。”

　　但是，婚姻法第三十四條還規定：在女方懷孕期間和分娩后一年內，“女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。”也就是說，法律雖然限制男方在女方懷孕和分娩后的一定期限內的起訴權，但在特殊情況下仍可受理男方的離婚請求，這里，關鍵是看哪些情況屬于“確有必要”而不受此限制。從審判實踐及最高人民法院的有關司法解釋看，“確有必要”的情況，目前一般是指女方因通奸懷孕(不包括女方婚前與他人發生性行為而導致懷孕)的情況。男方在女方通奸懷孕后或在女方分娩一年內提出離婚訴訟的，法院就應受理。另外，女方分娩后一年內，男方仍然不能提出離婚。從立法精神上看，法律上限制男方在女方分娩后一年內的離婚起訴權，不但是為了嬰兒的正常發育成長，也是為了女方的身心健康。

　　◎夫妻中一方下落不明該如何離婚?

　　根據民事訴訟法的規定，對下落不明的人提起的有關身份關系的訴訟，由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經常居住地不一致的，由原告經常居住地人民法院管轄。如果下落不明滿二年，其配偶可以先向人民法院申請宣告失蹤，待人民法院宣告失蹤后，再向人民法院提起訴訟。

　　宣告失蹤很費時。實踐中，如果戶籍所在地社區能夠證明，或者有些與對方父母關系尚好的能夠證明，可以證據失蹤以及分居的事實。

　　◎法院一般怎樣認定夫妻感情確已破裂?

　　《婚姻法》第三十二條規定，有下列情形之一的，經調解無效，認定夫妻感情確已破裂：

　　1、重婚或有配偶者與他人同居;

　　2、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;

　　3、有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;

　　4、因感情不和分居滿二年的;

　　5、其他導致夫妻感情破裂的情形。

　　其他導致夫妻感情破裂的情形是指如一方違法犯罪被判處徒刑或者因強奸、通奸、婚外性行為或其他直接嚴重傷害夫妻感情的行為，另一方不能原諒的行為。

　　◎分居滿兩年的，婚姻關系能自動解除嗎?

　　婚姻關系只能通過離婚登記或者法院判決或調解的方式解除。分居，不管時間多長，都不能自動解除婚姻關系。但是，按照婚姻法的規定，夫妻因感情不和分居滿二年，則構成夫妻感情確已破裂，在訴訟中，如果調解不成，應當判決準予離婚。但是非因感情不和而分居的，不能適用該項規定。

　　◎如何認定夫妻共同債務?

　　夫妻共同債務有三種情況：

　　1、婚姻關系存續期間，以夫妻雙方的名義，為夫妻共同生活所負的債務;

　　2、原來規定：婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務，一般是按夫妻共同債務處理，但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有，且債權人知道該約定的，為夫妻一方的個人債務。

　　新規補充：當夫妻一方一個人名義所欠的債務，尤其是數額較大的，明顯超出了家庭日常所需的債務，除非債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者夫妻雙方共同確認債務的，否則不予認定共同債務(也就是說需要債權人來舉證)。

　　只有夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義為家庭日常生活所負的債務以及夫妻雙方共同簽字或者一方事后追認等共同意思所負的債務，才能認定為共同債務(簡單來說就是“共債共簽”或者事后追認)。

　　3、一方婚前所負個人債務，一般為個人債務，但是債權人能夠證明一方婚前所負債務用于婚后家庭共同生活的，為夫妻共同債務。

　　個人債務是一方私下所欠借款，不屬于用于夫妻和家庭生活的共同債務，因而應由個人清償。此外，依照我國有關法律規定，賭債屬于非法債務，不受法律保護。如果不愿歸還賭債，完全可以不予清償。

　　◎個人財產會因為婚姻延續轉化為共有財產嗎?

　　過去規定生活資料經過4年、房屋和其他生產資料經過8年轉化為夫妻共同財產，但這樣規定不符合物權法的原理。有的網友只看到過去的司法解釋的規定，認識上有不清楚的地方。新的婚姻法司法解釋否定了1993年司法解釋，個人財產不因婚姻延續轉化為共有財產，婚前的財產永遠是個人財產，不會因婚姻存續時間而改變。

　　◎雙方都要房子怎么辦?

　　房子是生存最基本的生活資料，特別最近幾年房價瘋長，房屋尤顯重要。如果雙方都想得到房子，法院一般會考慮到以下因素判決：

　　1、孩子歸誰撫養。一般情況下，孩子歸誰撫養，房子判歸誰的可能性會較大;

　　2、照顧無過錯一方。如另一方有婚姻法四十六條規定的四種惡習，即有重婚、同居、暴力、遺棄或其他重大過錯的情形，考慮無過錯方的利益，法院會酌情考慮無過錯方的權益。

　　3、如果雙方條件相同，又沒有孩子，法院還可能采用競價方式解決房屋歸屬，即把房屋判給出價最高的一方，另一方拿取折價款。

　　◎哪些情況下，子女隨母方生活?

　　1、兩周歲以下的子女，一般隨母方生活;

　　2、兩周歲以上未成年的子女，如果母方有下列情形之一的，隨母方生活的可能性較大：

　　(1)已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的;

　　(2)子女隨其生活時間較長，改變生活環境對子女健康成長明顯不利的;

　　(3)無其他子女，而父方有其他子女的;

　　(4)子女隨其生活，對子女成長有利，而父方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的;

　　(5)父方與母方撫養子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨外祖父母共同生活多年，且外祖父母要求并且有能力幫助母方照顧外孫子女的;

　　(6)十周歲以上的子女，自己選擇隨母生活的。(民法總則已將限制民事行為能力人的年齡調整到八周歲)

　　◎哪些情況下，子女隨父方生活?

　　1、兩周歲以下的子女，母方有下列情形之一的：

　　(1)患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的;

　　(2)有撫養條件不盡撫養義務，而父方要求子女隨其生活的;

　　(3)因其他原因，子女確無法隨母方生活的。

　　2、兩周歲以下的子女，雙方協議子女隨父方生活，并對子女健康成長無不利影響的;

　　3、兩周歲以上未成年的子女，如果父方有下列情形之一的，隨父方生活的可能性較大：

　　(1)已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的;

　　(2)子女隨其生活時間較長，改變生活環境對子女健康成長明顯不利的;

　　(3)無其他子女，而母方有其他子女的;

　　(4)子女隨其生活，對子女成長有利，而母方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。

　　(5)女方撫養子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母共同生活多年，且祖父母要求并且有能力幫助父方照顧孫子女的;

　　(6)十周歲以上的子女，自己選擇隨父生活的。(民法總則已將限制民事行為能力人的年齡調整到八周歲)

　　◎子女撫育費如何給付?

　　子女撫育費的數額，可根據子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當地的實際生活水平確定。有固定收入的，撫育費一般可按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付。負擔兩個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不得超過月總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數額可依據當年總收入或同行業平均收入，參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。撫育費應定期給付，有條件的可一次性給付。對一方無經濟收入或者下落不明的，可用其財物折抵子女撫育費。父母雙方可以協議子女隨一方生活并由撫養方負擔子女全部撫育費，但撫養方的撫養能力明顯不能保障子女所需費用，影響子女健康成長的，不得協議。撫育費的給付期限，一般至子女十八周歲為止。十六周歲以上不滿十八周歲，以其勞動收人為主要生活來源，并能維持當地一般生活水平的，父母可停止給付撫育費。尚未獨立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有給付能力的，仍應負擔必要的撫育費：

　　(1)喪失勞動能力或雖未完全喪失勞動能力，但其收入不足以維持生活的;

　　(2)尚在校就讀的(高中以下的學歷教育);

　　(3)確無獨立生活能力和條件的。

　　實踐中調解的話撫養費隨父母協商金額均可，但判決的話會考慮與小孩居住地生活水平相近，且撫養費原則上雙方各需要承擔的，一般在1000-2000元/月之間較普遍。根據法律規定，如果小孩發生特殊情況，需要增加生活、就學、醫療費用，撫養的一方可以代理小孩向另一方主張增加，法院會根據實際情況處理。另外要強調的，為小孩的培訓、購物、旅游等支出的費用不屬于生活必需品，一般判決中是不考慮的。

　　◎對方造假“債務”怎么辦?

　　造“假債務”也是離婚案件中常見的問題。比如，原先父母贈與購房款，現在讓子女補寫一張“欠條”企圖變成借貸關系;甚至直接找親朋偽造欠條;自己股市中的錢說是替他人炒股的資金。擔心對方造假，是離婚訴訟中當事人最大的顧慮之一。其實，不必過于擔心，法院有一定的訴訟規則，“造假”也并不是那么容易得逞。目前，理論界普遍的觀點是，法院在審理離婚案件中，不宜直接對債務問題進行處理。

　　法院普遍的做法是，如果一方當事人對債務不予認可，通常對債務不予實質審理，而是建議債權人另案起訴。“造假”要面臨鑒定、質證的考驗，還要面對婚姻法規定的不分、少分的后果，甚至參與人還要承擔偽證罪的刑事后果，因此，“魔高一尺，道高一丈”，只要注意訴訟權利與技巧，訴訟中對方“造假”問題，可以防范和解決。

　　◎在什么情況下，無過錯方可以要求損害賠償?

　　婚姻法第四十六條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

　　(一)重婚的;

　　(二)有配偶者與他人同居的;

　　(三)實施家庭暴力的;

　　(四)虐待、遺棄家庭成員的。

　　根據相關司法解釋，婚姻法第四十六條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。

　　◎認定“第三者”的哪些證據是關鍵?

　　現有的離婚案件，近一半涉及到婚外情問題。很多朋友為找不到對方有“第三者”的證據而心煩。一般當事人只能拿到電話清單、通話記錄、短消息內容、相對親昵的照片、證人證言，甚至堵在門外等。這些證據只是間接的證據，其證明力相對較小，一般法院不會因這些間接證據而認定對方有過錯。

　　以下五類關鍵證據法院是會取信的。

　　一是“保證書”、“道歉書”等，婚外情被曝光，一方情急之下寫下的表示悔改的書面證據;

　　二是嫖娼事件被查處等，通常有警方介入，有警方的筆錄;

　　三是單位查實職工的婚外情后，有時會對其生活作風問題作出處理，會有一些處理材料;

　　四是雙方來往的書信、短信、電子郵件等;

　　五是捉奸在床，收集這類證據難度很大，可通過拍照攝像取得，但要注意不能侵犯隱私權。

　　◎另外，有一些非常普遍和典型問題總結一下：

　　1、沒有結婚證可不可以離婚?

　　這要分兩種情況。一種情況是登記結婚了的，但是結婚證丟了或者在對方手里，這種情況呢喊對方再去補辦顯然是不現實的，可行的做法是自己去婚姻登記機關調取雙方辦理結婚登記時的檔案，這個檔案也可以證明雙方存在婚姻關系。

　　第二種情況就是雙方確實沒有辦理結婚登記，如果雙方在1994年2月1日前已經符合結婚實質要件(即達到法定結婚年齡、無重婚、無禁止結婚的親屬關系等)并以夫妻名義共同生活的，按事實婚姻處理，如果在1994年2月1日之后才同居生活的，一律按解除同居關系處理，而且單獨就解除同居關系提起訴訟，法院不予受理，也就是說，無法以離婚為由起訴到法院。

　　2、分居滿2年以上是不是就可以自動離婚了?

　　不是，分居多少年都不是。根據《婚姻法》第三十二條的規定，因感情不和分居滿2年以上只是感情確已破裂的表現之一，而且這里強調的是“因感情不和分居”，如果是因為務工等其他原因分居，顯然不能認定感情確已破裂。

　　總之，離婚只有兩種途徑，一是雙方好合好散到民政局協議離婚，二是起訴到法院要求離婚，起訴到法院后判決離婚和調解離婚都是具有法律效力的離婚，目前沒有第三種離婚方式。

　　3、一方出軌導致離婚，能不能讓他(她)凈身出戶?

　　不能。離婚時原則上對共同財產的處理是均分，之所以產生這種誤解，可能是因為《婚姻法》四十六條第(二)項的規定，即有配偶者與他人同居導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。顯然，大多數人是把出軌和同居混為一談了，法律上的同居指的是有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住，而生活中的出軌通常是指有配偶的人與婚外異性偶爾發生婚外情，因此生活中的出軌不符合“有配偶者與他人同居導致離婚”的情形。此外，該法律規定明確的是無過錯方可以請求離婚損害賠償(目前損害賠償一般也就幾萬元)，并沒有規定有過錯一方不能參與分割共同財產。

　　4、按農村風俗給了彩禮但女方跑了，可不可以要回彩禮?

　　可以的。如果查明屬于：

　　(1)雙方沒有辦理結婚登記手續;

　　(2)雖然辦理了結婚登記手續但確實沒有共同生活;

　　(3)婚前給付彩禮并導致給付人生活困難。適用其中第(2)、(3)種情形的，應當以雙方離婚為前提。必須要說明的是，上述情形可以主張返還彩禮，但是能夠返回多少比例就不一定了，這個要結合彩禮的用途、雙方的同居時間、彩禮的金額等因素來認定。

　　5、法院是怎么處理子女撫養問題的?

　　大原則:有利于子女身心健康，保障子女的合法權益，結合父母雙方的撫養能力和撫養條件等具體情況妥善解決。具體處理意見是：

　　2周歲以下的子女一般隨母親生活，但有以下情形：

　　(1)患有嚴重疾病子女不宜與其共同生活;

　　(2)有撫養條件不撫養;

　　(3)其他原因導致子女無法隨母生活，可隨父生活。

　　2周歲以上8周歲以下子女根據雙方的撫養條件、是否有利孩子健康成長等情形綜合考慮。

　　8周歲以上，一般需要征詢和考慮孩子的意見。

　　8周歲的調整是根據《民法總則》第九條規定作出的，即八周歲以上未成年為限制民事行為能力人。《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題若干具體意見》中規定的是10歲，該意見明顯是根據《民法通則》中關于10周歲以上未成年是限制民事行為能力人作出的，現《民法總則》對限制民事行為能力人的年齡已經降低到8歲，故實務中也應對考慮孩子意見的年齡作出相應調整。關于子女撫養，前述最高院意見還有許多細化規定，在此不再贅述，可自行查閱。

　　6、夫妻雙方對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的歸屬約定是否有效?

　　有效。夫妻雙方可以對婚內財產、婚前財產的歸屬問題進行自由約定，可以約定為歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有等形式，但是該約定應當采用書面形式，且財產歸屬的約定并不影響夫妻雙方對外共同承擔債務，除非債權人知道該約定。

　　7、離婚后，尚有未分割的共同財產，可否再次起訴要求分割?

　　可以的，只要是屬于離婚時沒有處理的夫妻共同財產，就可以起訴要求進行分割。

　　律師感悟：最近離婚咨詢很多。疫情讓一部分夫妻化解了平時因工作繁忙缺乏溝通的不足，轉化為恩愛的小蜜月;疫情也讓另一部分夫妻原本因時間匆匆無瑕于沖突，卻因隔離中無距離相處而矛盾激化。疫情讓生活在離婚邊緣的夫妻的不再離婚，疫情讓和平共處的夫妻無法守住最終走向離婚。更有一些夫妻因疫情影響事業或工作、經濟危機而導致家庭失衡，不得以離婚。正在征求意見的民法典草案對協議離婚規定了一個月的冷靜期，就是希望夫妻雙方能夠靜心考慮所作出的決定是否正確且必須;訴訟離婚中如果不屬于婚姻法規定的感情破裂情形，另一方堅決不同意離婚的，第一次起訴法院一般也會作出不離判決。且行且珍惜!