[案情]
趙某在工行某支行分理處辦理牡丹靈通卡一張，并辦理了手機銀行(短信)業務。2010年12月24日23點31分，趙某收到其牡丹靈通卡被支取29800元的的手機短信。因此時趙某的身上攜帶銀行卡，就到附近的工行自動取款機上查詢款項，發現29800元現金確實被支取。至當晚23點55分，趙某的手機又陸續接到短信通知其銀行卡又被支取現金40600元。其間，趙某撥打工行24小時服務熱線95588掛失，因無人接聽，掛失無果。后趙某撥打110報警，但在警察詢問情況過程中，趙某又接到短信通知，其卡內存款又被支取48400元。至此，趙某的牡丹靈通卡在自己保管的情況下，被盜取118600元(含手續費)。后趙某將工行某支行訴到法院，要求工行某支行賠償其儲蓄存款損失118600元。
[分歧]
本案在審理過程中，出現了三種不同意見：
第一種意見認為，該案已經被某公安分局立案偵查，未查清犯罪嫌疑人，故該案應當中止審理，待刑事案件偵破后再恢復本案的審理;
第二種意見認為，該案應當繼續審理。趙某與工行某支行已形成儲蓄存款合同關系，工行某支行未盡到全面保護儲戶存款安全的義務，應當對趙某的銀行卡被盜刷的損失承擔全部民事賠償責任;
第三種意見認為，該案應當繼續審理。但依據合同法的有關規定，工行某支行對趙某的銀行卡被盜刷的損失承擔部分賠償責任。
[評析]
筆者同意第三種意見。理由如下：
1.本案不應當中止審理。在刑民交叉案件的處理順序上，可以有“先刑后民”、“先民后刑”等多種處理方式。但“先刑后民”是有其適用條件的。我國民事訴訟法第一百三十六條第一款第(五)項規定：“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，本案應當中止審理。”顯然，“先刑后民”不是絕對的，與同一法律事實有相互牽連關系的刑事案件和民商事案件同時存在時，只有在民商事案件的審理必須以刑事案件的審理結果為依據的時候，且刑事案件尚未審結，法院才適用“先刑后民”原則，裁定民商事案件中止審理，待刑事案件審理結案，再繼續審理該民商事案件。
本案中，某公安局分局已經立案，尚未偵破，是否犯罪以及如何追究責任的問題與本案的實體處理無關。本案民商事部分審理的是雙方的儲蓄存款合同糾紛，依據的是合同法的相關規定，無須等到刑事案件偵破并審理完畢后再進行該案的審理。應根據最高人民法院1998年頒布的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》的有關規定，對本案繼續審理，不適用“先刑后民”司法原則中止審理。
2.工行某支行應當承擔部分賠償責任。根據儲蓄存款合同的性質，工行某支行負有保證儲戶存、取款安全的義務，其應當按照儲戶的指示將存款安全支付給儲戶或者儲戶的代理人。要維護儲戶的取款安全，工行必須建立一套行之有效的取款權利人識別機制。其設置的自動取款機，正是通過技術手段，識別取款權利人，以達到維護儲戶存款安全的目的。
本案中，原告的銀行卡在被盜刷時自己仍攜帶著該銀行卡，該事實證明了工行設置的自動取款機不能識別真正的取款權利人。且在原告撥打了工行設置的24小時熱線電話后，被告工行某支行仍未能及時有效地向原告提供安全保護措施，未盡到全面保護儲戶取款安全的義務。因此，對原告趙某的銀行卡被盜刷的損失，其應當承擔民事賠償責任。但合同法亦規定，當事人一方違約后，對方應當采取適當的措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。
本案中，趙某于2010年12月24日23點31分接到29800元被支取的短信后，立即在自動取款機上查詢。其后的23點34分、23點45分又分別接到其卡內存款被支出的兩條短信。趙某隨即開始撥打工行的24小時服務熱線電話，并于23點55分撥打110報警。這其間，趙某即便無法接通工行的24小時服務熱線電話，但完全有時間在自動取款機上通過修改密碼以防止損失的繼續發生。因其沒有采取適當措施致使損失擴大，就擴大的損失其無權要求被告賠償。因此，趙某要求被告賠償的118600元中，對其中23點55分之前的損失70500(含手續費)元應當予以支持。
(作者單位：河南省高級人民法院 鄭州市二七區人民法院)