上海建設工程專業律師
1.建設工程施工合同的主要條款有哪些？
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第一條規定，招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同中約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致的，人民法院應當認定該約定無效。工程范圍、施工工期、工程質量、工程價款、質保期等都是建設工程施工合同的重要條款，招標人和中標人在收到中標通知書后，不得對上述條款進行修改。
在建筑領域中，什么是實際建造者？
目前，我國《建設工程質量管理條例》《建筑法》等相關法律法規對實施者名詞沒有明確規定。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的理解和適用》最早表述“實際施工人”的是2005年1月實施的。1.建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當按照合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效(二)無資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業的名義簽訂建設工程施工合同的；4.承包人非法轉包、違法分包建設工程或者無資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同的；5.發包人以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告，提起訴訟的；6.實際施工人以轉包人、違法分包人為被告提起訴訟的；
由以上法條所采用的“實際施工人”的表述方式，對于“實際施工人”的概念及范圍沒有明確規定，從2019年2月1日起施行的《建設工程司法解釋二》中也沒有規定。
在《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中，最高人民法院民事審判第一庭對實際施工人的范圍作了如下解釋：實際施工人是指無效合同的承包人，如轉包人、違法分包人、無資質借用有資質建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同等。根據《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十八條規定：“實際施工人”是指違法分包、轉包、掛靠、以包代管的建設工程施工合同的承包人；建設工程施工合同無效后，實際施工人應為法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體，其實際施工人應為最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、個人、合伙、包工頭等。對實際施工人的認定標準應嚴格，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。
如前所述，實際施工人是實際參與工程建設的承包人，如建設工程施工合同無效的承包人、無資質或違法轉包的承包人、借用資質的承包人等。
三、建筑施工企業轉讓、出借資質或允許他人以本企業名義承攬工程后，因實際施工人原因(如質量、工期、材料等)，轉包施工企業被裁承擔連帶責任后，可否向實際施工人提起訴訟？是否能獲得支持？
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第25條的規定，建設工程質量存在爭議的，發包人可以將總承包人、分包人和實際施工人作為共同被告起訴。如果存在質量問題，分包施工企業和實際施工企業應與發包人承擔連帶責任。如在訴訟過程中未追加當事人，確因實際施工人原因造成工程出現質量問題，由施工企業承擔連帶責任后，可向實際施工人追償。
招標工作結束后，確定了工程的固定價格，但在簽訂合同時又改為可調價格，合同是否有效？
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第一條規定，招標人與中標人另行簽訂的建設工程施工合同中約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容與中標合同不一致的，人民法院應當按照中標合同確定權利義務。
根據《招標投標法》第46條：“招標人和中標人應當在中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。投標人和中標人不得再簽訂其他背離合同實質內容的協議。計價方式屬于實質性內容，對中標實質性內容進行了變更，違反了法律的強制性規定，應屬無效。
什么是工程價款？承包人建設工程價款優先受償權是什么？在優先受償范圍
根據《建筑安裝工程費用項目組成》第1條第1款的規定，建筑安裝工程費用按構成要素劃分：包括人工、材料(含工程設備，下同)、施工機械使用費、企業管理費、利潤、規費和稅金。這些費用包括：人工、材料、施工機械使用費、企業管理費用和利潤，包括在分部工程、措施工程、其它工程的費用中。這說明工程價款包括了人工費、材料費和設備機械費等。
根據《合同法》第二百八十六條的規定，發包人未按約定支付價款的，可以要求發包人在合理的期限內支付價款。如果業主逾期不付款，除因工程性質不宜折價拍賣外，承包人可與業主協議折價，或申請人民法院依法拍賣該工程。建筑工程價款優先受償權的行使，以折價或者拍賣的價款為限。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條，承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自實際交付建設工程之日起計算。
但是，根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》，人民法院在審理房地產糾紛案件和執行案件時，認為建設工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。但是，在消費者交付全部或大部分購房款后，承包人對該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。建設工程價款的優先受償權包括承包人為建設工程應支付的職工工資、材料款等實際支出的費用，但不包括因發包人違約而造成的損失。
上海建設工程專業律師