正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，八屆全國人大五次會議通過的《中華人民共和國和國際法》(修訂案)對正當防衛作了非常必要的完善和修改，對于鼓勵 和保護廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用，同時也具有很高的理論價值，但是，在我國司法實踐中，正當防衛的運用還存在諸多疑難爭議問 題，對于成立正當防衛的條件及特殊防衛權還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進行闡述。
一、 正當防衛的定義
關 于正當防衛，我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱新刑法)第二十條明確規定為：為了使國家、公共利益、本人 或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。根據這一規 定，我國學者對正當防衛的表述方法多種多樣，擇其要者，有如下幾種界定方法：
第一種方法，我國刑法中的正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正地進行的不法侵害，而對不法侵害人所實施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度的損害行為。
第二種方法，我國刑法中的正當防衛是對正在進行不法侵害的行為人采取的造成一定的人身和財產損害的方法以防止國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免遭受不法侵害的行為。
第三種方法，所謂正當防衛，就是指為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取對不法侵害者造成損害的方式，以制止不法侵害的行為。
第四種方法，正當防衛是指采取損害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保護合法權益的行為。
仔細分析以上的表述，我們可以發現它們之間的相同之處：一是，諸種表述都注意到了防衛人目的的正當性，即以保護合法權益制止不法侵害為目的;二是，各種界定或明確地或包含了反擊行為對不法侵害者造成了損害的內容。
同 時，它們之間也存在著明顯的區別：首先，第一種表述注意到了正當防衛的限度要求，將防衛的限度條件明確地包含于其中，而其他表述都有回避了這個問題;其 次，第四種表述沒有指出防衛的時機性，而前三種表述則看到了不法侵害的時間，即防衛行為必須針對正當進行的不法侵害實施;最后，第四種表述沒有指出防衛的 對象，即反擊行為必須針對不法侵害者本人實行，而前三種表述都指出了防衛的對象。
那么，如何界定正當防衛，我認為，我國刑法中的正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的反擊行為。
二、 正當防衛成立的條件
公 民享有正當防衛權，但這并不意味著公民可以任意實施防衛。刑法中規定正當防衛是一種在緊急狀態下才產生的權利。因此防衛權是基于保護合法權益的需要廁派生 出來的一種權力。既然如此，正當防衛權只有正確地、恰當地行使，才符合刑法設立正當防衛制度的目的。否則，不僅不能達到保護合法權利的目的，反而危害社 會，從而釀成新的違法犯罪。因此，行為是不是正當防衛是有一定的規格和標準的，而這一規格和標準也就是正當防衛的成立條件。
正當防衛成立條件必須具備哪些條件才能成立，在我國法學界存在爭議，歸納起來，主要有以下不同的主張。
四 條件說，認為，正當防衛的成立應當具備以下四個條件：(1)正當防衛只能針對不法侵害實施，對任何合法行為，都不能行使正當防衛;(2)必須是正在進行的 不法侵害，也就是說，不法侵害必須是現實存在進行的，而不是想像、推測的，也不是已經結束的尚未發生的;(3)防衛必須是針對不法侵害者本人實行，不能損 害第三者的利益;(4)防衛不能超過必要的限度。
五條件說，認為，正當防衛的成立應當具備以下五個條件：(1)實施正當防衛的起因條件：必須有不 法侵害存在;(2)正當防衛的時間條件：必須是不法侵害正在進行中;(3)正當防衛的對象條件：必須對不法侵害人實施;(4)正當防衛的主觀條件：防衛行 為須出于防衛的認識和防衛的目的;(5)正當防衛的強度條件：防衛行為不能超過必要的限度。
六條件說，該說在五條件說的基礎上增加了“防衛行為必須給不法侵害人造成損害”這一條件。
我認為四條件片面地強調正當防衛的客觀條件，不僅將主客觀相統一的正當防衛人為的割裂開來，而且對正當防衛主觀條件的忽視，同刑法關于正當防衛的規定是相違背的，因而，主張這一觀點的學者在我國刑法學界已不多見。
六 條件說在五條件說的基礎上增加了“防衛行為必須給不法侵害人造成損害”這一條件，我認為這種觀點是值得商議的。首先，從司法實踐上來看，正當防衛的結果未 必必然給不法侵害人造成損害。如面對不法侵害者乙的舉刀襲擊，甲持棍奮起將乙手中的刀擊落，進而沒有對乙造成任何傷害，根據這種觀點，是否甲的行為屬于犯 罪未遂呢，如此一來，又如何將正當防衛行為與犯罪未遂區分開呢?其次，我們知道，防衛人反擊行為的結果既可能對不法侵害者造成任何損害而將其制服，無論結 果形態如何，只要沒有明顯超過必要限度造成重大的損害，我們就可以說，反擊行為是合法的、有理的、有節的行為，是正當防衛行為，屬于正當防衛定義范圍內 的，如果認為正當防衛的成立必然要求反擊者對不法侵害造成直接經濟損失或損害，這就必然使刑法設立 正當防衛制度的目的發生了偏移，即言外之意，刑法是在鼓勵人們在合理的限度內給不法侵害人造成直接經濟損失或損害，否則，便不成立正當防衛，這是對正當防 衛制度宗旨的重大誤解。
五條件說在四條件的基礎上，增加了正當防衛成立的主觀條件，不僅體現了主客觀相統一的刑法原則，而且較好地、準確地反映了 刑法關于正當防衛規定，因為，從正當防衛實際發生過程來看，首先存在著正在發生的不法侵害，然后，防衛人在其防衛意圖的支配下針對不法侵害者實施了沒有明 顯超過必要限度造成重大損害的防衛行為，有助于司法實踐正確區分和把握正當防衛行為與非正當防衛行為的界線，因而為我國刑法學界廣為接受。其具體條件為： (1)正當防衛的起因條件，即不法侵害的產生與存在;(2)正當防衛的時間條件，即不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行狀態;(3)正當防衛的對象條件，即正當防衛只能對不法侵害者本人實行 ，而不能對沒有實施侵害第三者實行;(4)正當防衛的主觀條件，我國刑法典將“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正地進行的 不法侵害”規定為公民實施正當防衛的首要前提條件。也即實行正當防衛，就必須出于保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖;(5)正當防衛的限度條件，即防衛 行為不能明顯超過必要限度造成重要損害，也就是說，防衛行為只能在必要限度內繼續，不能明顯超過必要限度造成重要損害。
三、 不符合正當防衛條件的非法防衛行為
非法防衛行為是指與防衛的形式或性質有關的不具備或不完全具備正當防衛合法條件的行為。下面幾種行為就是因為缺乏或不完全具備正當防衛成立的條件而屬于非法防衛行為。
(一) 假想防衛
所 謂假想防衛，是指實際上并不存在不法侵害，而行為人誤認為存在，從而進行所謂的“防衛”，或者對沒有實行不法侵害的第三者，誤認為是不法侵害而加以“防 衛”，因而造成他人損害的行為。假想防衛是由于行為人對自己行為的實際性質產生了認識錯誤，所以，應該按照事實錯誤的原則進行處理：如果應當預見而未預見 的，按照過失犯罪追究刑事責任;如果依照當時的情況行為人不可能預見的，依照意外事件處理。
(二) 防衛不適時
所謂防衛不適時，是指不法 侵害尚未開始或者已經結束而實行的所謂“防衛”。防衛不適時可分為事先“防衛”和事后“防衛”兩種。前者是指不法侵害尚未開始而實行所謂“防衛”;后者是 指不法侵害已經結束而實行所謂的“防衛”。不論是事先“防衛”還是事后“防衛”，都是違法犯罪行為。有人因屢遭不法侵害，為了防止以后不法侵害的再次發 生，采取了一些預防措施，這本來是情理之事;但是，如果這種措施具有危害公共安全的性質，如私拉電網或在即將成熟的西瓜上噴灑劇毒農藥等，則一旦發生嚴重 后果，就要構成犯罪，承擔刑事責任。
(三) 防衛挑撥
所謂防衛挑撥，是指行為人為了達到某種目的，故意挑逗對方實施不法侵害，爾后借口“防衛”加害對方的行為。這種行為由于缺乏防衛意圖，所以是一種特殊形式下的故意違法行為。
(四) 互相斗毆
互 相斗毆是指斗毆雙方都有侵害對方的故意，雙方的行為都屬于不法行為，因而都無權主張正當防衛。在互相斗毆中，可能是一方先動手，另一方后動手，但是，決不 能拘泥于這一點就改變了相互斗毆的性質。當然，如果一方本無侵害對方的故意，完全是由于對方的不法侵害而被迫還手，那就不能認定為相互斗毆。此外，如果一 方已經退出斗毆現場，而另一方仍窮追不舍，并加大侵害力度，這時因情況已經發生了變化，退出的一方有權實施正當防衛。
(五) 抗拒依法逮捕、抗拒合法搜查
有人借口自己沒有實施犯罪或者沒有窩藏贓物而對依法進行的逮捕或搜查實行暴力抗拒，并自認為是“正當防衛”，這是法律所不允許的，起碼是一種妨害公務的違法犯罪行為。即使事后經司法機關查明，行為人真的沒有實施涉嫌的犯罪，也不能排除妨害公務違法犯罪的成立。
(六) 大義滅親
大 義滅親，原意是指秉公執法，正義凜然，不徇私情，對自己親屬的犯罪也同樣依法處理或者予以舉報。這里所說的“大義滅親”，是指社會生活中發生的另外一種現 象，即對有違法犯罪行為的親屬，基于義憤，私自予以處死的情況。這種“大義滅親”是故意殺人的犯罪行為。因為任何人都沒有實施私刑的權利，即使是自己的親 屬，也無權私自剝奪其生命。當然，由于這種殺人行為通常是出于義憤，有的還被老百姓評價為“為民除害”，容易得到群眾的同情和寬容，其社會危害性相對較 小，因而可以按照情節較輕的故意殺人罪處理。
(七) 防衛過當
防衛過當是指防衛行為明顯超過了必要限度造成的重大損害從而構成了犯罪的行 為，這種行為的前提是正當的、合法的，但從明顯超過必要限度造成了重大的損害后果來看是非法的、犯罪的。如何劃清正當防衛與防衛過當的界限，是一個關系罪 非罪界限的比較復雜的問題。也是司法實踐中的難點問題之一，上述有關防衛限度的論述，就是為解決這個問題奠定基礎。
四、 特殊防衛的問題
我 國現行刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇，殺人，搶劫，**，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不 屬于防衛過當，不負刑事責任。”這一規定在刑法理論上稱為“特殊防衛權”，也稱“無限防衛權”。因此，對特殊防衛權問題進行研究，不僅有助于理論的豐富和 完善，而且尤為重要的是，也有助于司法的適用。(一) 特殊防衛的特征
特殊防衛權基于法律的規定而享有，具有目的的正當性與行為的防衛性相一致的 特性。目的的正當性，是指特殊防衛權行使的目的在于保護國家、公共利益、本人或他人的人身權利免遭某些正在進行的特定暴力犯罪的不法侵害。這是特殊防衛權 的最本質特征。其防衛目的明確揭示了正當防衛的社會政治內容。我國刑法中的特殊防衛權不僅是免除特殊防衛行為人的刑事責任的法律依據，而且是賦予公民同正 在進行的某些特定暴力犯罪作斗爭的法律武器。行使特殊防衛權要求在具有目的正當性的同時，還須具有行為的防衛性。行為的防衛性，是指特殊防衛權具有防衛的 性質，權利主體對正在進行不法暴力侵害的施害人的人身采取的暴力手段是基于保護國家、公共利益、本人或他人的人身權利的需要而實施的，是對正在進行的不法 暴力侵害的必要反擊。
特殊防衛權是目的的正當性與行為的防衛性的有機統一，特殊防衛權的實施對侵害人造成一定的人身或財產損害，這是特殊防衛 權的重要內容。盡管特殊防衛權具有不法或犯罪的外觀，法律卻明文規定行為人免受刑事處罰，不負刑事責任，正是因為其具有正當的目的，防衛目的的正當性決定 了其所采取的對不法暴力侵害人造成一定的人身或財產損害的暴力手段的正當性與合法性。
特殊防衛權采取的反擊特定暴力犯罪的行為是以損害不法暴力侵 害人的人身或財產等權益為內容，以暴力手段為主要方法，具有加害性特征。特殊防衛權是抵抗和制止正在進行的行兇、殺人、搶劫、**、綁架以及其他嚴重危及 人身安全的暴力犯罪的不法侵害而采取的防衛行為，損害不法暴力侵害人的人身或財產等權益是其主要表現形式。特殊防衛權是權利主體根據法律的規定，基于道德 的準則享有的一種權利，其實施主體一般具有一定的自覺性和主動性。特殊防衛權的行為防衛性并不意味著權利主體只能消極地抵御不法侵害而不能采取積極攻擊的 形式即暴力抗擊形式給不法暴力侵害者的人身或財產等權益造成損害，也就是說權利主體為了保護合法權益，也可以采取積極攻擊的形式損害暴力侵害者的利益。但 應當注意的是，具有加害性的特殊防衛權絕不等同于私人復仇。
特殊防衛權體現了社會政治評價和法律評價的有機統一，具有不可罰性。從主觀上看，特 殊防衛權的行使是防衛人面臨暴力犯罪的不法侵害出于保護合法權益的目的，被迫采取反擊的一種防衛行為，行為人(即防衛權利主體)不具有危害社會的主觀罪過 形式，他積極行使法律賦予的權利，顯然沒有主觀惡性。從客觀上看，正當防衛行為是與違法犯罪作斗爭，其目的在于鞏固、維護社會利益和秩序，并非危害社會， 而特殊防衛權的行使是針對某些特定暴力犯罪的，比一般正當防衛的防衛功能更進一步。 特殊防衛權是以上三個特征的有機統一，缺少其中任何一項而行使的行為都不是特殊防衛行為。
(二) 特殊防衛的適用
作為公民正當防衛權利 的一種特殊形態，特殊防衛權不是獨立的、終身享有并隨時可用的權利。它是由保護合法權益派生出來的一種輔助性而非獨立的權利。特殊防衛權在某種合法權益沒 有遭受特定暴力犯罪侵害不需要特殊保護的時候，它只是一種期待的、可能的權利。只有在受國家保護的合法權益遭受到正在進行的某些特定暴力犯罪的不法侵害 時，它方由期待的、可能的權利轉變為現實的權利，才取得了存在的基礎和理由，并由防衛人實施一定的防衛行為得以實現。同時，特殊防衛權作為一種特定的救濟 權利，只有正確、恰當地行使，才能達到刑法規定特殊防衛權的目的。而《刑法》第20條第3款雖然規定了特殊防衛權，但是特殊防衛權設立條款的法律用語不規 范、詞意不明，在錯綜復雜的刑事案件中，特殊防衛權可能被濫用，不利于人權的保護。為此，筆者有必要對此條款進行闡釋：
1. 要正確理解定義里所說的“行兇”
在 《現代漢語辭海》中，“行”是“實際地做、表示行動”。“兇”是指“殺人或傷害的行為”。“行兇”是群眾性日常的用語，其內涵、外延不明確，語義含糊不 清，可以是指以拳頭打人或毆打他人、尋釁滋事等一般違法行為，也包括殺人、搶劫、**、綁架等犯罪行為。對“行兇”的含義解釋眾說紛蕓，第一種理解為“傷 人”,第二種理解為“是指無法判斷為某種具體的嚴重侵害公民人身權利的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為”。第三種是指 “故意傷害犯罪”，第四種理解為“使用兇器的暴力行兇”，還有的理解為是“傷害和殺人”等…..。“行兇”不是法律術語，法律沒有對“行兇”的含義明確地 作出規定，而刑法上也沒有“行兇”這個罪名，但刑事立法把“行兇”與“殺人、搶劫、**、綁架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。筆者以為，第一種理解有 失偏頗，“傷人”的“傷”字是指“傷害”。而傷害包括肉體上和精神上傷害，根據刑法第20條第3款理解，傷害雖僅指肉體上的傷害，但“傷人”一詞較口語化 且內涵過寬，不符合刑法用語的規范性。第三種理解有局限性，若“行兇”是指“故意傷害犯罪”，那為什么不直接在條文予以規定呢?對社會危害性極大的“八類 犯罪”即犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、**、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17條規定了“已滿14周歲不滿16周歲的人，應當負刑 事責任”，那刑法第20條第3款為啥不直接用“故意傷害致人重傷或死亡”。又有特殊防衛權的防衛對象是針對明示暴力的犯罪行為， 雖然“販賣毒品、放火、爆炸、投毒”社會危害性極大，但不是一定要通過明示暴力手段才能實現的，而立法者沒有把“販賣毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第 20條第3款中，這說明“行兇”有著深層的含義 。第四種的理解也不準確，對“行兇”的性質表明單一化即使用兇器,且暴力程度不明，若賦予被侵害人對此類不法侵害者實施特殊防衛，可能要犧牲不法侵害人的 人權保障作為代價，這要損害刑法的公正價值，也違背人道主義精神。第五種理解違反了語法邏輯，如果“行兇”包括“故意傷害”和“殺人”，那刑法第20條第 3款為什么將“行兇”與“殺人”并列規定呢?“行兇”的含義應結合“暴力犯罪”與“危及”來詮釋，“行兇”應是一種暴力犯罪行為，同時又危及人身安全的行 為。從而不言得知，第二種理解較符合刑事立法精神的，但是還有不周到的地方，它還不能揭示“嚴重暴力”的“嚴重程度”，結合各家之言，筆者認為“行兇”是 指故意實施足以對他人致命或嚴重危險到他人人身權利的暴力犯罪行為。
2. 對“殺人、搶劫、**、綁架”的理解。
刑法第20條第3款規定 的“殺人、搶劫、**、綁架”是指四個具體的罪名，還是指犯罪手段與此四個罪名相同或具有同樣犯罪性質的犯罪行為呢?有的學者認為這四種犯罪，既是指具體 罪名，也可以指四種形式的犯罪手段。筆者以為，這里的“殺人、 搶劫、**、綁架”應是指四種形式的暴力犯罪手段，例如，用**方法**、刑法第267條規定的搶劫罪(攜帶兇器搶奪)等，這些犯罪不會危及生命安全，如 允許實行特殊防衛權，有悖于立法宗旨。如果是指采用四種手段所實施的觸犯刑法規定某個具體的罪名，那么應對“殺人、搶劫、**、綁架”作廣義的理解。
(1) “殺人”不僅僅指通常意義的殺人，還應包括脅迫被害人當面采用放火、爆炸、投毒等手段殺人的行為，這里為什么要當面脅迫呢?如不是當被害人的面采用放火、 爆炸、投毒等手段殺害被害人，無法明確暴力犯罪是否正在進行，那無法正確地把握防衛適用的時間，可能造成事前防衛或事后防衛。
(2) “搶劫”不應僅理解為對一般財物的搶劫，還應包括對象是特殊物品、違禁品的搶劫，例如《刑法》第127條第2款規定的搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪，第121 條規定的劫持航空器罪，第122條規定劫持船只、汽車罪。
(3) 關于“**”，不僅僅包括第236條第1款的**罪，還包括第241條第2款規定的對收買被拐賣婦女進行**的行為。
(4) 對于“綁架”，不應單指《刑法》第239條規定的綁架罪，還應包括用綁架的手段實施的其他罪，如《刑法》第240條規定的采用綁架的手段實施的觸犯的拐賣婦女、兒童罪。
對 四種犯罪作廣義的理解，還應明確到其他性質的犯罪向此四種犯罪轉化的情形，《刑法》第238條第2款規定的暴力非法拘禁致人死亡轉化為殺人罪，第241條 第2款規定的**罪，第269條規定的轉化型搶劫，但不包括第267條第2款規定的攜帶兇器搶奪轉化為搶劫罪。第267條第2款規定的搶劫罪，這是刑事立 法上特殊規定，此罪沒有明顯暴力(關于暴力含義闡述見下文)，故不應賦予特殊防衛權。
3. 要注意正確理解“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍
有的學者認為，所謂其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，應該從暴力犯罪的范圍和犯罪的程度兩個方面加以考察。
所謂暴力犯罪的范圍，應該以刑法的規定為依據，對于刑法分則中規定的明確或隱含的包括以暴力為手段的犯罪都可能性適用特殊防衛的規定;但是，除此之處，是否能夠實際適用還要考察暴力犯罪的程度，只有暴力行為具有嚴重危及人身安全的性質時，才可以實際適用特殊防衛。
暴力犯罪的程度可以從以下幾個方面來考察：
(1) 從具體罪名上來確定暴力犯罪的程度。有些犯罪，只要從其罪名上即可確定其暴力程度是否達到了嚴重危及他人安全的程度，對于這類犯罪可以實施特殊防衛。如劫持航空器罪，劫持汽車、船只罪，暴力危及飛行安全罪等;
(2) 從具體案件中是否具有“嚴重危及人身安全”的威脅來確定犯罪的程度。對于行為的強度足以致人重傷或死亡的，可以實施特殊防衛，如對于非法拘禁罪，一般情況 下不具有嚴重危及人身安全的威脅，因此，不能實行特殊防衛。但是，當使用暴力足以致人傷殘、死亡的，則應當屬于嚴重的暴力犯罪，因而可以實施特殊防衛;
(3) 從法定刑上加以考察。有些犯罪的法定刑很低，雖然是暴力犯罪，但屬于輕微的暴力犯罪，這類犯罪的法定刑都在3年以下，對于這類犯罪任何時候都不能適用于特殊防衛的規定。我們認為，這種觀點為我們判斷其他嚴重危及人身安全暴力犯罪的范圍提供了較為務實的解決途徑，因而，是較可取的。總之，由于法律的規定是抽象概括的，而現實情況是復雜具體的，因而，確定可以實施特殊防衛的具 體明確的暴力犯罪類型是不現實的，在把握其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的范圍時，一個總的原則是實事求是的考察暴力犯罪行為是否具有直接嚴重危及人身安 全的性質，如果具有這一性質，則可以實施特殊防衛，否則，不能適用這一規定。
值得指出的是，在適用特殊防衛的規定時還應該克服兩個錯誤傾向：一是 特殊防衛不受普通的正當防衛成立條件限制的錯誤傾向，事實上適用特殊防衛時仍應該考察防衛起因條件、對象條件、時間條件以及防衛意圖條件。二是不能錯誤地 認為只有在第20條第3款規定的情況下造成犯罪人傷亡的才不負刑事責任。換而言之，在適用第20條第1款規定的情況下，只要防衛人的防衛行為沒有明顯超過 必要限度，即使造成了不法侵害人重傷或死亡的，也不能有防衛過當來處理。
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