正當(dāng)防衛(wèi)是我國(guó)刑法規(guī)定的一項(xiàng)重要制度，八屆全國(guó)人大五次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)和國(guó)際法》(修訂案)對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)作了非常必要的完善和修改，對(duì)于鼓勵(lì) 和保護(hù)廣大公民同違法犯罪作斗爭(zhēng)無(wú)疑將起到了十分重要的作用，同時(shí)也具有很高的理論價(jià)值，但是，在我國(guó)司法實(shí)踐中，正當(dāng)防衛(wèi)的運(yùn)用還存在諸多疑難爭(zhēng)議問(wèn) 題，對(duì)于成立正當(dāng)防衛(wèi)的條件及特殊防衛(wèi)權(quán)還存在許多操作技術(shù)和價(jià)值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個(gè)方面進(jìn)行闡述。
一、 正當(dāng)防衛(wèi)的定義
關(guān) 于正當(dāng)防衛(wèi)，我國(guó)在1997年3月14日由全國(guó)人大修訂頒布的《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱新刑法)第二十條明確規(guī)定為：為了使國(guó)家、公共利益、本人 或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)這一規(guī) 定，我國(guó)學(xué)者對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的表述方法多種多樣，擇其要者，有如下幾種界定方法：
第一種方法，我國(guó)刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正地進(jìn)行的不法侵害，而對(duì)不法侵害人所實(shí)施的制止其不法侵害且沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度的損害行為。
第二種方法，我國(guó)刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)是對(duì)正在進(jìn)行不法侵害的行為人采取的造成一定的人身和財(cái)產(chǎn)損害的方法以防止國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免遭受不法侵害的行為。
第三種方法，所謂正當(dāng)防衛(wèi)，就是指為了使國(guó)家公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取對(duì)不法侵害者造成損害的方式，以制止不法侵害的行為。
第四種方法，正當(dāng)防衛(wèi)是指采取損害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益的行為。
仔細(xì)分析以上的表述，我們可以發(fā)現(xiàn)它們之間的相同之處：一是，諸種表述都注意到了防衛(wèi)人目的的正當(dāng)性，即以保護(hù)合法權(quán)益制止不法侵害為目的;二是，各種界定或明確地或包含了反擊行為對(duì)不法侵害者造成了損害的內(nèi)容。
同 時(shí)，它們之間也存在著明顯的區(qū)別：首先，第一種表述注意到了正當(dāng)防衛(wèi)的限度要求，將防衛(wèi)的限度條件明確地包含于其中，而其他表述都有回避了這個(gè)問(wèn)題;其 次，第四種表述沒(méi)有指出防衛(wèi)的時(shí)機(jī)性，而前三種表述則看到了不法侵害的時(shí)間，即防衛(wèi)行為必須針對(duì)正當(dāng)進(jìn)行的不法侵害實(shí)施;最后，第四種表述沒(méi)有指出防衛(wèi)的 對(duì)象，即反擊行為必須針對(duì)不法侵害者本人實(shí)行，而前三種表述都指出了防衛(wèi)的對(duì)象。
那么，如何界定正當(dāng)防衛(wèi)，我認(rèn)為，我國(guó)刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對(duì)不法侵害者所實(shí)施的不明顯超過(guò)必要限度的反擊行為。
二、 正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件
公 民享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，但這并不意味著公民可以任意實(shí)施防衛(wèi)。刑法中規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)是一種在緊急狀態(tài)下才產(chǎn)生的權(quán)利。因此防衛(wèi)權(quán)是基于保護(hù)合法權(quán)益的需要廁派生 出來(lái)的一種權(quán)力。既然如此，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)只有正確地、恰當(dāng)?shù)匦惺梗欧闲谭ㄔO(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的。否則，不僅不能達(dá)到保護(hù)合法權(quán)利的目的，反而危害社 會(huì)，從而釀成新的違法犯罪。因此，行為是不是正當(dāng)防衛(wèi)是有一定的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)的，而這一規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)也就是正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件。
正當(dāng)防衛(wèi)成立條件必須具備哪些條件才能成立，在我國(guó)法學(xué)界存在爭(zhēng)議，歸納起來(lái)，主要有以下不同的主張。
四 條件說(shuō)，認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)條件：(1)正當(dāng)防衛(wèi)只能針對(duì)不法侵害實(shí)施，對(duì)任何合法行為，都不能行使正當(dāng)防衛(wèi);(2)必須是正在進(jìn)行的 不法侵害，也就是說(shuō)，不法侵害必須是現(xiàn)實(shí)存在進(jìn)行的，而不是想像、推測(cè)的，也不是已經(jīng)結(jié)束的尚未發(fā)生的;(3)防衛(wèi)必須是針對(duì)不法侵害者本人實(shí)行，不能損 害第三者的利益;(4)防衛(wèi)不能超過(guò)必要的限度。
五條件說(shuō)，認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立應(yīng)當(dāng)具備以下五個(gè)條件：(1)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件：必須有不 法侵害存在;(2)正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件：必須是不法侵害正在進(jìn)行中;(3)正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象條件：必須對(duì)不法侵害人實(shí)施;(4)正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件：防衛(wèi)行 為須出于防衛(wèi)的認(rèn)識(shí)和防衛(wèi)的目的;(5)正當(dāng)防衛(wèi)的強(qiáng)度條件：防衛(wèi)行為不能超過(guò)必要的限度。
六條件說(shuō)，該說(shuō)在五條件說(shuō)的基礎(chǔ)上增加了“防衛(wèi)行為必須給不法侵害人造成損害”這一條件。
我認(rèn)為四條件片面地強(qiáng)調(diào)正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，不僅將主客觀相統(tǒng)一的正當(dāng)防衛(wèi)人為的割裂開(kāi)來(lái)，而且對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)主觀條件的忽視，同刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定是相違背的，因而，主張這一觀點(diǎn)的學(xué)者在我國(guó)刑法學(xué)界已不多見(jiàn)。
六 條件說(shuō)在五條件說(shuō)的基礎(chǔ)上增加了“防衛(wèi)行為必須給不法侵害人造成損害”這一條件，我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商議的。首先，從司法實(shí)踐上來(lái)看，正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果未 必必然給不法侵害人造成損害。如面對(duì)不法侵害者乙的舉刀襲擊，甲持棍奮起將乙手中的刀擊落，進(jìn)而沒(méi)有對(duì)乙造成任何傷害，根據(jù)這種觀點(diǎn)，是否甲的行為屬于犯 罪未遂呢，如此一來(lái)，又如何將正當(dāng)防衛(wèi)行為與犯罪未遂區(qū)分開(kāi)呢?其次，我們知道，防衛(wèi)人反擊行為的結(jié)果既可能對(duì)不法侵害者造成任何損害而將其制服，無(wú)論結(jié) 果形態(tài)如何，只要沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度造成重大的損害，我們就可以說(shuō)，反擊行為是合法的、有理的、有節(jié)的行為，是正當(dāng)防衛(wèi)行為，屬于正當(dāng)防衛(wèi)定義范圍內(nèi) 的，如果認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立必然要求反擊者對(duì)不法侵害造成直接經(jīng)濟(jì)損失或損害，這就必然使刑法設(shè)立 正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的發(fā)生了偏移，即言外之意，刑法是在鼓勵(lì)人們?cè)诤侠淼南薅葍?nèi)給不法侵害人造成直接經(jīng)濟(jì)損失或損害，否則，便不成立正當(dāng)防衛(wèi)，這是對(duì)正當(dāng)防 衛(wèi)制度宗旨的重大誤解。
五條件說(shuō)在四條件的基礎(chǔ)上，增加了正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件，不僅體現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一的刑法原則，而且較好地、準(zhǔn)確地反映了 刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定，因?yàn)椋瑥恼?dāng)防衛(wèi)實(shí)際發(fā)生過(guò)程來(lái)看，首先存在著正在發(fā)生的不法侵害，然后，防衛(wèi)人在其防衛(wèi)意圖的支配下針對(duì)不法侵害者實(shí)施了沒(méi)有明 顯超過(guò)必要限度造成重大損害的防衛(wèi)行為，有助于司法實(shí)踐正確區(qū)分和把握正當(dāng)防衛(wèi)行為與非正當(dāng)防衛(wèi)行為的界線，因而為我國(guó)刑法學(xué)界廣為接受。其具體條件為： (1)正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，即不法侵害的產(chǎn)生與存在;(2)正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件，即不法侵害正處于已經(jīng)開(kāi)始并且尚未結(jié)束的進(jìn)行狀態(tài);(3)正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象條件，即正當(dāng)防衛(wèi)只能對(duì)不法侵害者本人實(shí)行 ，而不能對(duì)沒(méi)有實(shí)施侵害第三者實(shí)行;(4)正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，我國(guó)刑法典將“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正地進(jìn)行的 不法侵害”規(guī)定為公民實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的首要前提條件。也即實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，就必須出于保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害的防衛(wèi)意圖;(5)正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，即防衛(wèi) 行為不能明顯超過(guò)必要限度造成重要損害，也就是說(shuō)，防衛(wèi)行為只能在必要限度內(nèi)繼續(xù)，不能明顯超過(guò)必要限度造成重要損害。
三、 不符合正當(dāng)防衛(wèi)條件的非法防衛(wèi)行為
非法防衛(wèi)行為是指與防衛(wèi)的形式或性質(zhì)有關(guān)的不具備或不完全具備正當(dāng)防衛(wèi)合法條件的行為。下面幾種行為就是因?yàn)槿狈虿煌耆邆湔?dāng)防衛(wèi)成立的條件而屬于非法防衛(wèi)行為。
(一) 假想防衛(wèi)
所 謂假想防衛(wèi)，是指實(shí)際上并不存在不法侵害，而行為人誤認(rèn)為存在，從而進(jìn)行所謂的“防衛(wèi)”，或者對(duì)沒(méi)有實(shí)行不法侵害的第三者，誤認(rèn)為是不法侵害而加以“防 衛(wèi)”，因而造成他人損害的行為。假想防衛(wèi)是由于行為人對(duì)自己行為的實(shí)際性質(zhì)產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，所以，應(yīng)該按照事實(shí)錯(cuò)誤的原則進(jìn)行處理：如果應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而未預(yù)見(jiàn) 的，按照過(guò)失犯罪追究刑事責(zé)任;如果依照當(dāng)時(shí)的情況行為人不可能預(yù)見(jiàn)的，依照意外事件處理。
(二) 防衛(wèi)不適時(shí)
所謂防衛(wèi)不適時(shí)，是指不法 侵害尚未開(kāi)始或者已經(jīng)結(jié)束而實(shí)行的所謂“防衛(wèi)”。防衛(wèi)不適時(shí)可分為事先“防衛(wèi)”和事后“防衛(wèi)”兩種。前者是指不法侵害尚未開(kāi)始而實(shí)行所謂“防衛(wèi)”;后者是 指不法侵害已經(jīng)結(jié)束而實(shí)行所謂的“防衛(wèi)”。不論是事先“防衛(wèi)”還是事后“防衛(wèi)”，都是違法犯罪行為。有人因?qū)以獠环ㄇ趾Γ瑸榱朔乐挂院蟛环ㄇ趾Φ脑俅伟l(fā) 生，采取了一些預(yù)防措施，這本來(lái)是情理之事;但是，如果這種措施具有危害公共安全的性質(zhì)，如私拉電網(wǎng)或在即將成熟的西瓜上噴灑劇毒農(nóng)藥等，則一旦發(fā)生嚴(yán)重 后果，就要構(gòu)成犯罪，承擔(dān)刑事責(zé)任。
(三) 防衛(wèi)挑撥
所謂防衛(wèi)挑撥，是指行為人為了達(dá)到某種目的，故意挑逗對(duì)方實(shí)施不法侵害，爾后借口“防衛(wèi)”加害對(duì)方的行為。這種行為由于缺乏防衛(wèi)意圖，所以是一種特殊形式下的故意違法行為。
(四) 互相斗毆
互 相斗毆是指斗毆雙方都有侵害對(duì)方的故意，雙方的行為都屬于不法行為，因而都無(wú)權(quán)主張正當(dāng)防衛(wèi)。在互相斗毆中，可能是一方先動(dòng)手，另一方后動(dòng)手，但是，決不 能拘泥于這一點(diǎn)就改變了相互斗毆的性質(zhì)。當(dāng)然，如果一方本無(wú)侵害對(duì)方的故意，完全是由于對(duì)方的不法侵害而被迫還手，那就不能認(rèn)定為相互斗毆。此外，如果一 方已經(jīng)退出斗毆現(xiàn)場(chǎng)，而另一方仍窮追不舍，并加大侵害力度，這時(shí)因情況已經(jīng)發(fā)生了變化，退出的一方有權(quán)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。
(五) 抗拒依法逮捕、抗拒合法搜查
有人借口自己沒(méi)有實(shí)施犯罪或者沒(méi)有窩藏贓物而對(duì)依法進(jìn)行的逮捕或搜查實(shí)行暴力抗拒，并自認(rèn)為是“正當(dāng)防衛(wèi)”，這是法律所不允許的，起碼是一種妨害公務(wù)的違法犯罪行為。即使事后經(jīng)司法機(jī)關(guān)查明，行為人真的沒(méi)有實(shí)施涉嫌的犯罪，也不能排除妨害公務(wù)違法犯罪的成立。
(六) 大義滅親
大 義滅親，原意是指秉公執(zhí)法，正義凜然，不徇私情，對(duì)自己親屬的犯罪也同樣依法處理或者予以舉報(bào)。這里所說(shuō)的“大義滅親”，是指社會(huì)生活中發(fā)生的另外一種現(xiàn) 象，即對(duì)有違法犯罪行為的親屬，基于義憤，私自予以處死的情況。這種“大義滅親”是故意殺人的犯罪行為。因?yàn)槿魏稳硕紱](méi)有實(shí)施私刑的權(quán)利，即使是自己的親 屬，也無(wú)權(quán)私自剝奪其生命。當(dāng)然，由于這種殺人行為通常是出于義憤，有的還被老百姓評(píng)價(jià)為“為民除害”，容易得到群眾的同情和寬容，其社會(huì)危害性相對(duì)較 小，因而可以按照情節(jié)較輕的故意殺人罪處理。
(七) 防衛(wèi)過(guò)當(dāng)
防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是指防衛(wèi)行為明顯超過(guò)了必要限度造成的重大損害從而構(gòu)成了犯罪的行 為，這種行為的前提是正當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ模珡拿黠@超過(guò)必要限度造成了重大的損害后果來(lái)看是非法的、犯罪的。如何劃清正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)慕缦蓿且粋€(gè)關(guān)系罪 非罪界限的比較復(fù)雜的問(wèn)題。也是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問(wèn)題之一，上述有關(guān)防衛(wèi)限度的論述，就是為解決這個(gè)問(wèn)題奠定基礎(chǔ)。
四、 特殊防衛(wèi)的問(wèn)題
我 國(guó)現(xiàn)行刑法第20條第3款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇，殺人，搶劫，**，綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不 屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”這一規(guī)定在刑法理論上稱為“特殊防衛(wèi)權(quán)”，也稱“無(wú)限防衛(wèi)權(quán)”。因此，對(duì)特殊防衛(wèi)權(quán)問(wèn)題進(jìn)行研究，不僅有助于理論的豐富和 完善，而且尤為重要的是，也有助于司法的適用。(一) 特殊防衛(wèi)的特征
特殊防衛(wèi)權(quán)基于法律的規(guī)定而享有，具有目的的正當(dāng)性與行為的防衛(wèi)性相一致的 特性。目的的正當(dāng)性，是指特殊防衛(wèi)權(quán)行使的目的在于保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或他人的人身權(quán)利免遭某些正在進(jìn)行的特定暴力犯罪的不法侵害。這是特殊防衛(wèi)權(quán) 的最本質(zhì)特征。其防衛(wèi)目的明確揭示了正當(dāng)防衛(wèi)的社會(huì)政治內(nèi)容。我國(guó)刑法中的特殊防衛(wèi)權(quán)不僅是免除特殊防衛(wèi)行為人的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是賦予公民同正 在進(jìn)行的某些特定暴力犯罪作斗爭(zhēng)的法律武器。行使特殊防衛(wèi)權(quán)要求在具有目的正當(dāng)性的同時(shí)，還須具有行為的防衛(wèi)性。行為的防衛(wèi)性，是指特殊防衛(wèi)權(quán)具有防衛(wèi)的 性質(zhì)，權(quán)利主體對(duì)正在進(jìn)行不法暴力侵害的施害人的人身采取的暴力手段是基于保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或他人的人身權(quán)利的需要而實(shí)施的，是對(duì)正在進(jìn)行的不法 暴力侵害的必要反擊。
特殊防衛(wèi)權(quán)是目的的正當(dāng)性與行為的防衛(wèi)性的有機(jī)統(tǒng)一，特殊防衛(wèi)權(quán)的實(shí)施對(duì)侵害人造成一定的人身或財(cái)產(chǎn)損害，這是特殊防衛(wèi) 權(quán)的重要內(nèi)容。盡管特殊防衛(wèi)權(quán)具有不法或犯罪的外觀，法律卻明文規(guī)定行為人免受刑事處罰，不負(fù)刑事責(zé)任，正是因?yàn)槠渚哂姓?dāng)?shù)哪康模佬l(wèi)目的的正當(dāng)性決定 了其所采取的對(duì)不法暴力侵害人造成一定的人身或財(cái)產(chǎn)損害的暴力手段的正當(dāng)性與合法性。
特殊防衛(wèi)權(quán)采取的反擊特定暴力犯罪的行為是以損害不法暴力侵 害人的人身或財(cái)產(chǎn)等權(quán)益為內(nèi)容，以暴力手段為主要方法，具有加害性特征。特殊防衛(wèi)權(quán)是抵抗和制止正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、**、綁架以及其他嚴(yán)重危及 人身安全的暴力犯罪的不法侵害而采取的防衛(wèi)行為，損害不法暴力侵害人的人身或財(cái)產(chǎn)等權(quán)益是其主要表現(xiàn)形式。特殊防衛(wèi)權(quán)是權(quán)利主體根據(jù)法律的規(guī)定，基于道德 的準(zhǔn)則享有的一種權(quán)利，其實(shí)施主體一般具有一定的自覺(jué)性和主動(dòng)性。特殊防衛(wèi)權(quán)的行為防衛(wèi)性并不意味著權(quán)利主體只能消極地抵御不法侵害而不能采取積極攻擊的 形式即暴力抗擊形式給不法暴力侵害者的人身或財(cái)產(chǎn)等權(quán)益造成損害，也就是說(shuō)權(quán)利主體為了保護(hù)合法權(quán)益，也可以采取積極攻擊的形式損害暴力侵害者的利益。但 應(yīng)當(dāng)注意的是，具有加害性的特殊防衛(wèi)權(quán)絕不等同于私人復(fù)仇。
特殊防衛(wèi)權(quán)體現(xiàn)了社會(huì)政治評(píng)價(jià)和法律評(píng)價(jià)的有機(jī)統(tǒng)一，具有不可罰性。從主觀上看，特 殊防衛(wèi)權(quán)的行使是防衛(wèi)人面臨暴力犯罪的不法侵害出于保護(hù)合法權(quán)益的目的，被迫采取反擊的一種防衛(wèi)行為，行為人(即防衛(wèi)權(quán)利主體)不具有危害社會(huì)的主觀罪過(guò) 形式，他積極行使法律賦予的權(quán)利，顯然沒(méi)有主觀惡性。從客觀上看，正當(dāng)防衛(wèi)行為是與違法犯罪作斗爭(zhēng)，其目的在于鞏固、維護(hù)社會(huì)利益和秩序，并非危害社會(huì)， 而特殊防衛(wèi)權(quán)的行使是針對(duì)某些特定暴力犯罪的，比一般正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)功能更進(jìn)一步。 特殊防衛(wèi)權(quán)是以上三個(gè)特征的有機(jī)統(tǒng)一，缺少其中任何一項(xiàng)而行使的行為都不是特殊防衛(wèi)行為。
(二) 特殊防衛(wèi)的適用
作為公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利 的一種特殊形態(tài)，特殊防衛(wèi)權(quán)不是獨(dú)立的、終身享有并隨時(shí)可用的權(quán)利。它是由保護(hù)合法權(quán)益派生出來(lái)的一種輔助性而非獨(dú)立的權(quán)利。特殊防衛(wèi)權(quán)在某種合法權(quán)益沒(méi) 有遭受特定暴力犯罪侵害不需要特殊保護(hù)的時(shí)候，它只是一種期待的、可能的權(quán)利。只有在受國(guó)家保護(hù)的合法權(quán)益遭受到正在進(jìn)行的某些特定暴力犯罪的不法侵害 時(shí)，它方由期待的、可能的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的權(quán)利，才取得了存在的基礎(chǔ)和理由，并由防衛(wèi)人實(shí)施一定的防衛(wèi)行為得以實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，特殊防衛(wèi)權(quán)作為一種特定的救濟(jì) 權(quán)利，只有正確、恰當(dāng)?shù)匦惺梗拍苓_(dá)到刑法規(guī)定特殊防衛(wèi)權(quán)的目的。而《刑法》第20條第3款雖然規(guī)定了特殊防衛(wèi)權(quán)，但是特殊防衛(wèi)權(quán)設(shè)立條款的法律用語(yǔ)不規(guī) 范、詞意不明，在錯(cuò)綜復(fù)雜的刑事案件中，特殊防衛(wèi)權(quán)可能被濫用，不利于人權(quán)的保護(hù)。為此，筆者有必要對(duì)此條款進(jìn)行闡釋：
1. 要正確理解定義里所說(shuō)的“行兇”
在 《現(xiàn)代漢語(yǔ)辭海》中，“行”是“實(shí)際地做、表示行動(dòng)”。“兇”是指“殺人或傷害的行為”。“行兇”是群眾性日常的用語(yǔ)，其內(nèi)涵、外延不明確，語(yǔ)義含糊不 清，可以是指以拳頭打人或毆打他人、尋釁滋事等一般違法行為，也包括殺人、搶劫、**、綁架等犯罪行為。對(duì)“行兇”的含義解釋眾說(shuō)紛蕓，第一種理解為“傷 人”,第二種理解為“是指無(wú)法判斷為某種具體的嚴(yán)重侵害公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴(yán)重暴力侵害行為”。第三種是指 “故意傷害犯罪”，第四種理解為“使用兇器的暴力行兇”，還有的理解為是“傷害和殺人”等…..。“行兇”不是法律術(shù)語(yǔ)，法律沒(méi)有對(duì)“行兇”的含義明確地 作出規(guī)定，而刑法上也沒(méi)有“行兇”這個(gè)罪名，但刑事立法把“行兇”與“殺人、搶劫、**、綁架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。筆者以為，第一種理解有 失偏頗，“傷人”的“傷”字是指“傷害”。而傷害包括肉體上和精神上傷害，根據(jù)刑法第20條第3款理解，傷害雖僅指肉體上的傷害，但“傷人”一詞較口語(yǔ)化 且內(nèi)涵過(guò)寬，不符合刑法用語(yǔ)的規(guī)范性。第三種理解有局限性，若“行兇”是指“故意傷害犯罪”，那為什么不直接在條文予以規(guī)定呢?對(duì)社會(huì)危害性極大的“八類 犯罪”即犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、**、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17條規(guī)定了“已滿14周歲不滿16周歲的人，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑 事責(zé)任”，那刑法第20條第3款為啥不直接用“故意傷害致人重傷或死亡”。又有特殊防衛(wèi)權(quán)的防衛(wèi)對(duì)象是針對(duì)明示暴力的犯罪行為， 雖然“販賣毒品、放火、爆炸、投毒”社會(huì)危害性極大，但不是一定要通過(guò)明示暴力手段才能實(shí)現(xiàn)的，而立法者沒(méi)有把“販賣毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第 20條第3款中，這說(shuō)明“行兇”有著深層的含義 。第四種的理解也不準(zhǔn)確，對(duì)“行兇”的性質(zhì)表明單一化即使用兇器,且暴力程度不明，若賦予被侵害人對(duì)此類不法侵害者實(shí)施特殊防衛(wèi)，可能要犧牲不法侵害人的 人權(quán)保障作為代價(jià)，這要損害刑法的公正價(jià)值，也違背人道主義精神。第五種理解違反了語(yǔ)法邏輯，如果“行兇”包括“故意傷害”和“殺人”，那刑法第20條第 3款為什么將“行兇”與“殺人”并列規(guī)定呢?“行兇”的含義應(yīng)結(jié)合“暴力犯罪”與“危及”來(lái)詮釋，“行兇”應(yīng)是一種暴力犯罪行為，同時(shí)又危及人身安全的行 為。從而不言得知，第二種理解較符合刑事立法精神的，但是還有不周到的地方，它還不能揭示“嚴(yán)重暴力”的“嚴(yán)重程度”，結(jié)合各家之言，筆者認(rèn)為“行兇”是 指故意實(shí)施足以對(duì)他人致命或嚴(yán)重危險(xiǎn)到他人人身權(quán)利的暴力犯罪行為。
2. 對(duì)“殺人、搶劫、**、綁架”的理解。
刑法第20條第3款規(guī)定 的“殺人、搶劫、**、綁架”是指四個(gè)具體的罪名，還是指犯罪手段與此四個(gè)罪名相同或具有同樣犯罪性質(zhì)的犯罪行為呢?有的學(xué)者認(rèn)為這四種犯罪，既是指具體 罪名，也可以指四種形式的犯罪手段。筆者以為，這里的“殺人、 搶劫、**、綁架”應(yīng)是指四種形式的暴力犯罪手段，例如，用**方法**、刑法第267條規(guī)定的搶劫罪(攜帶兇器搶奪)等，這些犯罪不會(huì)危及生命安全，如 允許實(shí)行特殊防衛(wèi)權(quán)，有悖于立法宗旨。如果是指采用四種手段所實(shí)施的觸犯刑法規(guī)定某個(gè)具體的罪名，那么應(yīng)對(duì)“殺人、搶劫、**、綁架”作廣義的理解。
(1) “殺人”不僅僅指通常意義的殺人，還應(yīng)包括脅迫被害人當(dāng)面采用放火、爆炸、投毒等手段殺人的行為，這里為什么要當(dāng)面脅迫呢?如不是當(dāng)被害人的面采用放火、 爆炸、投毒等手段殺害被害人，無(wú)法明確暴力犯罪是否正在進(jìn)行，那無(wú)法正確地把握防衛(wèi)適用的時(shí)間，可能造成事前防衛(wèi)或事后防衛(wèi)。
(2) “搶劫”不應(yīng)僅理解為對(duì)一般財(cái)物的搶劫，還應(yīng)包括對(duì)象是特殊物品、違禁品的搶劫，例如《刑法》第127條第2款規(guī)定的搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪，第121 條規(guī)定的劫持航空器罪，第122條規(guī)定劫持船只、汽車罪。
(3) 關(guān)于“**”，不僅僅包括第236條第1款的**罪，還包括第241條第2款規(guī)定的對(duì)收買被拐賣婦女進(jìn)行**的行為。
(4) 對(duì)于“綁架”，不應(yīng)單指《刑法》第239條規(guī)定的綁架罪，還應(yīng)包括用綁架的手段實(shí)施的其他罪，如《刑法》第240條規(guī)定的采用綁架的手段實(shí)施的觸犯的拐賣婦女、兒童罪。
對(duì) 四種犯罪作廣義的理解，還應(yīng)明確到其他性質(zhì)的犯罪向此四種犯罪轉(zhuǎn)化的情形，《刑法》第238條第2款規(guī)定的暴力非法拘禁致人死亡轉(zhuǎn)化為殺人罪，第241條 第2款規(guī)定的**罪，第269條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫，但不包括第267條第2款規(guī)定的攜帶兇器搶奪轉(zhuǎn)化為搶劫罪。第267條第2款規(guī)定的搶劫罪，這是刑事立 法上特殊規(guī)定，此罪沒(méi)有明顯暴力(關(guān)于暴力含義闡述見(jiàn)下文)，故不應(yīng)賦予特殊防衛(wèi)權(quán)。
3. 要注意正確理解“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍
有的學(xué)者認(rèn)為，所謂其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，應(yīng)該從暴力犯罪的范圍和犯罪的程度兩個(gè)方面加以考察。
所謂暴力犯罪的范圍，應(yīng)該以刑法的規(guī)定為依據(jù)，對(duì)于刑法分則中規(guī)定的明確或隱含的包括以暴力為手段的犯罪都可能性適用特殊防衛(wèi)的規(guī)定;但是，除此之處，是否能夠?qū)嶋H適用還要考察暴力犯罪的程度，只有暴力行為具有嚴(yán)重危及人身安全的性質(zhì)時(shí)，才可以實(shí)際適用特殊防衛(wèi)。
暴力犯罪的程度可以從以下幾個(gè)方面來(lái)考察：
(1) 從具體罪名上來(lái)確定暴力犯罪的程度。有些犯罪，只要從其罪名上即可確定其暴力程度是否達(dá)到了嚴(yán)重危及他人安全的程度，對(duì)于這類犯罪可以實(shí)施特殊防衛(wèi)。如劫持航空器罪，劫持汽車、船只罪，暴力危及飛行安全罪等;
(2) 從具體案件中是否具有“嚴(yán)重危及人身安全”的威脅來(lái)確定犯罪的程度。對(duì)于行為的強(qiáng)度足以致人重傷或死亡的，可以實(shí)施特殊防衛(wèi)，如對(duì)于非法拘禁罪，一般情況 下不具有嚴(yán)重危及人身安全的威脅，因此，不能實(shí)行特殊防衛(wèi)。但是，當(dāng)使用暴力足以致人傷殘、死亡的，則應(yīng)當(dāng)屬于嚴(yán)重的暴力犯罪，因而可以實(shí)施特殊防衛(wèi);
(3) 從法定刑上加以考察。有些犯罪的法定刑很低，雖然是暴力犯罪，但屬于輕微的暴力犯罪，這類犯罪的法定刑都在3年以下，對(duì)于這類犯罪任何時(shí)候都不能適用于特殊防衛(wèi)的規(guī)定。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)為我們判斷其他嚴(yán)重危及人身安全暴力犯罪的范圍提供了較為務(wù)實(shí)的解決途徑，因而，是較可取的。總之，由于法律的規(guī)定是抽象概括的，而現(xiàn)實(shí)情況是復(fù)雜具體的，因而，確定可以實(shí)施特殊防衛(wèi)的具 體明確的暴力犯罪類型是不現(xiàn)實(shí)的，在把握其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的范圍時(shí)，一個(gè)總的原則是實(shí)事求是的考察暴力犯罪行為是否具有直接嚴(yán)重危及人身安 全的性質(zhì)，如果具有這一性質(zhì)，則可以實(shí)施特殊防衛(wèi)，否則，不能適用這一規(guī)定。
值得指出的是，在適用特殊防衛(wèi)的規(guī)定時(shí)還應(yīng)該克服兩個(gè)錯(cuò)誤傾向：一是 特殊防衛(wèi)不受普通的正當(dāng)防衛(wèi)成立條件限制的錯(cuò)誤傾向，事實(shí)上適用特殊防衛(wèi)時(shí)仍應(yīng)該考察防衛(wèi)起因條件、對(duì)象條件、時(shí)間條件以及防衛(wèi)意圖條件。二是不能錯(cuò)誤地 認(rèn)為只有在第20條第3款規(guī)定的情況下造成犯罪人傷亡的才不負(fù)刑事責(zé)任。換而言之，在適用第20條第1款規(guī)定的情況下，只要防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為沒(méi)有明顯超過(guò) 必要限度，即使造成了不法侵害人重傷或死亡的，也不能有防衛(wèi)過(guò)當(dāng)來(lái)處理。
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| 影響正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定的幾種情況 | |