一、故意犯罪形態(tài)概述
過失犯罪無犯罪形態(tài)，故意犯罪中直接故意和間接故意都有犯罪形態(tài)。
(一)故意犯罪形態(tài)概述
1.故意犯罪形態(tài)只能存在于犯罪過程中，是犯罪在時間上呈現(xiàn)的形態(tài)，過程之外的不算。
2.同一犯罪行為，只有一種犯罪形態(tài)，因為它是一種終局性形態(tài)，相互排斥、不能并存。但就加重犯、結(jié)合犯而言，可能單獨認定加重犯、結(jié)合犯的形態(tài)。
3.故意犯罪形態(tài)只能存在于故意犯罪中。
(1)過失犯罪沒有預備、未遂與中止，因為它必須有危害結(jié)果才成立犯罪。
(2)直接故意和間接故意都有犯罪形態(tài)，但間接故意沒有預備。
4.刑法并非處罰所有犯罪的未完成形態(tài)，有些犯罪的預備、未遂、中止的不法和責任程度沒有達到值得處罰的程度，實質(zhì)上不認為是犯罪。
(二)故意犯罪形態(tài)的判斷思路
1.首先判斷行為人的行為是否“著手”，如果行為已經(jīng)著手，絕不可能成立犯罪預備。
不作為犯的著手：不履行作為義務導致法益受到現(xiàn)實、緊迫、直接的危險時，就是著手。
間接正犯的著手：行為對法益產(chǎn)生現(xiàn)實、緊迫、直接的危險時，就是著手。
2.其次判斷著手后犯罪是否得逞：并未實現(xiàn)，絕不可能是犯罪既遂。
3.判斷未得逞的原因是意志以外的原因還是意志以內(nèi)的原因。
(1)尚未著手。意志以外的原因：犯罪預備。意志以內(nèi)的原因：犯罪中止。
(2)已經(jīng)著手但沒得逞。意志以外的原因：犯罪未遂。意志以內(nèi)的原因：犯罪中止。
無論客觀上是否能夠繼續(xù)實施犯罪或者達到既遂，只要行為人自認為還能繼續(xù)實施犯罪或達到既遂，但自愿放棄犯罪或者防止結(jié)果發(fā)生的，就屬于“意志以內(nèi)的原因”(以主觀說為基礎(chǔ));否則，就是“意志以外的原因”。
(3)已經(jīng)著手、并且得逞了：犯罪既遂。
犯罪過程大體上可以分為犯罪預備階段與犯罪實行階段。著手是實行階段的起點，行為終了是實行行為完成的結(jié)點(不等于既遂)。犯罪預備是在犯罪預備階段的終局性停頓，犯罪未遂是在犯罪實行階段至既遂之間的停頓，犯罪中止既可能出現(xiàn)在預備階段，也可能出現(xiàn)在實行階段，以及實行后至既遂的階段。
二、犯罪預備
起于預備后、止于實行前、停頓因不能。
(一)犯罪預備的成立條件
1.主觀上為了實行犯罪。
2.客觀上實施了預備行為：準備工具、制造條件。
3.未能著手實行犯罪：預備行為未實施終了，因意外原因無法繼續(xù)實施;預備行為已經(jīng)終了，因意外原因無法進入實行階段。
4.由于意志以外的原因未能著手實行犯罪。
(二)從屬預備罪與獨立預備罪
獨立預備犯屬于預備行為的實行行為化，或者預備犯的既遂化。如刑法120條準備實施恐怖活動罪，不再適用刑法總則關(guān)于預備犯的處罰規(guī)定。
1.教唆、幫助他人實施獨立預備犯的，成立教唆犯、幫助犯。按照共犯從屬性說，要求被教唆者、被幫助者實施了值得處罰的違法行為。
2.為實行獨立預備罪行為而實施的準備行為，成立獨立預備罪的預備犯。如按刑法總則關(guān)于從屬預備罪的規(guī)定值得處罰，則以預備罪處罰。
3.獨立預備罪存在未遂。
(三)處罰原則：比照既遂，從輕、減輕或免除處罰。
1.原則上處罰預備犯，但存在處罰的例外，即只能將實質(zhì)上值得處罰的犯罪預備作為犯罪處罰。
2.“比照既遂犯”中的既遂犯，應當是在違法性、有責性上與預備犯向前發(fā)展可能出現(xiàn)的既遂犯相同或相似的既遂犯，而非任何觀念意義上的既遂犯。
3.加重犯的情況：只是量刑規(guī)則的加重犯，只能適用基本犯的法定刑，同時適用未遂犯的規(guī)定;實現(xiàn)加重結(jié)果的犯罪構(gòu)成，應適用加重的法定刑，同時適用未遂犯的規(guī)定。
三、犯罪未遂
(一)犯罪未遂的處罰依據(jù)
客觀的未遂論：我國刑法觀點——行為在客觀上具有法益侵害危險性。
1.行為危險說：行為所具有的侵害法益的危險性(行為無價值論)。
2.結(jié)果危險說：行為所造成的危險狀態(tài)(結(jié)果無價值論，司考主流觀點)。
3.綜合的危險說：行為的危險與作為結(jié)果的危險(二元論)。
(二)犯罪未遂的成立條件
1.已經(jīng)著手實行犯罪：行為對法益造成現(xiàn)實、緊迫、直接的危險。
【搶劫罪】對人使用暴力威脅時或強取財物時是著手，之前是預備行為。
【強奸罪】使用暴力脅迫或色情動作時是著手，而非奸淫時。
【詐騙罪】為了詐騙而偽造證件的行為是預備行為，開始向被害人實施詐騙才是著手。
【保險詐騙罪】為了保險詐騙而制造事故的行為是預備行為，開始向保險公司提出理賠才是著手。單純詢問理賠事宜不是著手。
【誣告陷害罪】為了誣告陷害而寫誣告材料是預備行為，向有關(guān)機關(guān)告發(fā)才是著手。
【不作為犯的著手】不履行作為義務導致法益受到現(xiàn)實、緊迫、直接的危險就是著手。
【間接正犯的著手】行為對法益產(chǎn)生現(xiàn)實、緊迫、直接危險時就是著手。
【隔離犯】指行為與結(jié)果之間存在時空上的間隔。如果是郵寄物殺人，則看在途中有無危險，如果有則寄出時為著手，如果沒有則收到打開時為著手。
2.犯罪未得逞：是犯罪未遂與犯罪既遂相區(qū)別的基本標志。
與目的實現(xiàn)與否無關(guān)：目的犯中的目的是否實現(xiàn)，原則上不影響犯罪既遂的成立。間接目的犯中的間接目的是否實現(xiàn)不影響既遂：拐賣婦女兒童罪、傳播淫穢物品罪、敲詐勒索罪。未得逞不需要證明，只要已經(jīng)著手但又沒有既遂的，就屬于未得逞。
侵害犯：發(fā)生了危險結(jié)果但無侵害結(jié)果時，才是未得逞。
抽象危險犯：用特定侵害結(jié)果替代了抽象危險的認定。如盜竊、搶奪槍支彈藥爆炸物罪要求的侵害結(jié)果是控制特定物，劫持航空器侵害結(jié)果是控制航線。
具體危險犯：如盜竊、搶奪危險物質(zhì)罪以行為人控制危險物質(zhì)替代危害公共安全的具體危險，只要發(fā)生替代結(jié)果為既遂，否則屬于未得逞。
3.因意志以外的因素。
(三)犯罪未遂的成立范圍
1.結(jié)果加重犯與未遂犯的關(guān)系
(1)結(jié)果加重犯的未遂：基本犯既遂，結(jié)果加重犯未遂，適用結(jié)果加重犯的法定刑，同時適用未遂的處罰規(guī)定。如搶劫致人死亡，如果行為人為搶劫財物而故意殺人，即使沒有導致被害人死亡的，也要適用搶劫致人死亡的法定刑，但同時適用未遂犯的規(guī)定。
(2)未遂的結(jié)果加重犯：基本犯罪未遂，結(jié)果加重犯既遂。適用加重情形的法定刑，同時適用未遂犯的處罰規(guī)定。如強奸致使被害婦女重傷，但沒有實施奸淫行為的。
2.量刑規(guī)則
故意犯罪的結(jié)果加重犯、加重構(gòu)成要件以及結(jié)合犯存在適用加重法定刑、同時適用未遂處罰規(guī)定的情形，但量刑規(guī)則不可能存在未遂，即只有當案件事實完全符合某個量刑規(guī)定時，才能按該規(guī)定量刑。
冒充軍警人員搶劫，未取得財物的，適用“冒充軍警人員搶劫”的法定刑，同時適用未遂的規(guī)定。綁架之后，又故意殺害被綁架人，但被害人被救活的，適用“綁架殺害被綁架人”的法定刑，同時適用未遂的規(guī)定。
2016年最高院《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》：搶劫數(shù)額巨大和犯罪未遂的情節(jié)，結(jié)合未遂犯的處理原則量刑。特別注意：意圖騙取數(shù)額特別巨大的財物，但因意志意外的原因，僅騙到數(shù)額較大財物的，適用詐騙“數(shù)額較大”的法定刑。
(四)犯罪未遂的類型
以實行行為是否實行終了為標準：實行終了的未遂與未實行終了的未遂，二者法益侵犯的程度不同，前者的侵害程度高于后者。以侵害結(jié)果有無為標準：沒有侵害結(jié)果的未遂與存在侵害結(jié)果的未遂，并非構(gòu)成要件意義上的侵害結(jié)果，后者侵害程度高于前者。
(五)不可罰的不能犯：主要有對象不能、方法不能、主體不能三種。
1.不能犯中的無罪情形
對象不能犯：因為不存在犯罪對象，導致不可能構(gòu)成犯罪。如在荒山野外，誤將稻草人當作仇人而開槍射擊，也不可能導致其他人傷亡的，不成立犯罪未遂。
方法不能犯：因為手段不可能產(chǎn)生任何危險，導致不可能構(gòu)成犯罪。如誤將健身藥品當作砒霜而投入他人食物的，由于絕對不可能發(fā)生傷亡結(jié)果，不應當以犯罪未遂論處。
主體不能犯：主要是男人不能被強奸的問題。
2.不能犯VS未遂犯
未遂犯屬于具體的危險犯，具有法益侵犯性，可能成立犯罪;不能犯沒有導致法益侵犯的危險，即沒有法益侵犯性，不可能成立犯罪。侵害結(jié)果一開始就不能實現(xiàn)是不能犯，如果有實現(xiàn)的可能性是未遂。以行為當時客觀事實判斷，可能導致結(jié)果是未遂;偶然原因?qū)е陆Y(jié)果不能，亦為未遂。