在開始主體工作之前,我們首先對(duì)勞動(dòng)關(guān)系下的合同文件做一個(gè)簡(jiǎn)要的分解:
作為一名勞動(dòng)法律師,我們應(yīng)該充分了解上述協(xié)議的作用和使用場(chǎng)景。
本專版將首先分析勞動(dòng)合同的三個(gè)方面。
在之前的五一專刊中,我們通過對(duì)就業(yè)方式的總結(jié),將非勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行比較,闡述了勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)和選擇勞動(dòng)關(guān)系的條件。
也就是說,前面的內(nèi)容基本完成了對(duì)勞動(dòng)合同“宏觀交易結(jié)構(gòu)”的分析。讓我們簡(jiǎn)單回顧一下這里的要點(diǎn),或者添加一些我們之前沒有提到的內(nèi)容。
一、依法必須是用人單位和勞動(dòng)者。否則,不得簽訂勞動(dòng)合同。
嚴(yán)格來說,即使是企業(yè)的總經(jīng)理,包括作為法定代表人的總經(jīng)理,也應(yīng)該與企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同,否則就存在雙薪的風(fēng)險(xiǎn)。
考慮到總經(jīng)理的特殊性,很多地方都出臺(tái)了判決文件,明確總經(jīng)理在沒有簽訂勞動(dòng)合同的情況下不得要求雙倍工資——如果企業(yè)確實(shí)存在這種顧慮,仍然需要與總經(jīng)理簽訂勞動(dòng)合同并妥善保管。
二、有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)可以作為合同的主體。
未依法領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照、登記證的分支機(jī)構(gòu),不作為合同主體,但應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整,并將取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的主體或分支機(jī)構(gòu)列為合同主體。
三、勞動(dòng)合同主體應(yīng)當(dāng)與工資支付主體、社會(huì)保障支付單位、就業(yè)管理單位相一致。
與支付工資和社會(huì)保障的主體不一致的,應(yīng)當(dāng)提出調(diào)整意見,或者由職工確認(rèn)不與代為支付工資和社會(huì)保障的一方建立勞動(dòng)關(guān)系,避免發(fā)生爭(zhēng)議。
直接用工模式下,與實(shí)際用工管理單位不一致的,屬于不規(guī)范、不合法的用工模式,應(yīng)適當(dāng)調(diào)整,以實(shí)際用工管理單位為勞動(dòng)合同主體,或調(diào)整用工模式。
如果是臨時(shí)借調(diào),最好與員工書面確認(rèn),明確勞動(dòng)關(guān)系歸屬,避免糾紛。
合同類型分析
也就是說,只要建立了勞動(dòng)關(guān)系,就必須簽訂書面的、正式的勞動(dòng)合同。未簽訂書面合同或者簽訂“勞動(dòng)合同”以外的其他文件的,將存在法律風(fēng)險(xiǎn)。
很難將招聘啟事、招聘啟事、崗位工資微信書面交流等視為“書面勞動(dòng)合同”。
這也意味著,如果律師不確定是勞動(dòng)關(guān)系還是有被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn),他應(yīng)該至少簽署一份書面協(xié)議(勞動(dòng)協(xié)議或就業(yè)協(xié)議),規(guī)定期限、工資等,即使是更簡(jiǎn)單的協(xié)議。
這樣,在作為勞動(dòng)關(guān)系時(shí),就可以作為勞動(dòng)合同來避免雙重工資責(zé)任。
但不是書面形式,會(huì)有嚴(yán)重的賠償責(zé)任。這應(yīng)該是唯一具有類似法律責(zé)任的合同文件。
由于勞動(dòng)法律法規(guī)中強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)較多,企業(yè)自由協(xié)商的空間不大,許多條款可以采用典型的一般條款。一方面可以約定空間不大,另一方面法律要求簽訂書面合同。
因此,雖然《勞動(dòng)合同法》第十七條規(guī)定了勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備的九項(xiàng)條件,但在實(shí)踐中,許多小企業(yè)可以選擇簽訂一頁的勞動(dòng)合同。只要在勞動(dòng)合同的主體、期限、報(bào)酬、崗位等方面有重大約定,且該文件被稱為“勞動(dòng)合同”,就足以認(rèn)定為勞動(dòng)合同。
但大多數(shù)企業(yè)或較大的企業(yè)都會(huì)有越來越詳細(xì)的勞動(dòng)合同,勞動(dòng)合同更加規(guī)范。很多地方政府出臺(tái)的勞動(dòng)合同范本也比較詳細(xì)。
企業(yè)不同崗位有其自身的特殊性,但不希望有多個(gè)版本的勞動(dòng)合同,可以采用“一個(gè)勞動(dòng)合同模板+不同崗位附件”的模式。
律師也可以主動(dòng)以這種方式設(shè)計(jì)咨詢單位的勞動(dòng)合同。
此時(shí),需要簽訂勞動(dòng)合同和附件(可以同時(shí)簽訂,也可以單獨(dú)簽訂)。
如果員工換了工作崗位,就不需要再簽勞動(dòng)合同了。可以簽署新的職位附件來替換以前的職位附件。
一些地區(qū)的人力資源和社會(huì)保障局要求勞動(dòng)合同備案,對(duì)勞動(dòng)合同的效力沒有影響,合同雙方簽訂后仍然有效。
有的地方甚至要求用人單位按規(guī)定的格式簽訂勞動(dòng)合同,也沒有法律依據(jù)。在這種情況下,一些單位會(huì)與員工簽訂另一份勞動(dòng)合同或補(bǔ)充協(xié)議,并同意以簽訂的另一份協(xié)議為準(zhǔn),以滿足本單位的需要,這也是有效的。
下列文件可以與勞動(dòng)合同一并簽訂,也可以作為勞動(dòng)合同的附件(崗位工資補(bǔ)充協(xié)議一般作為附件)。
說明:
一、崗位工資補(bǔ)充協(xié)議將與主勞動(dòng)合同一并簽訂。保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議可以同時(shí)簽訂,也可以單獨(dú)簽訂。共同或單獨(dú)簽署對(duì)本協(xié)議的有效性無影響。
二、保密協(xié)議、競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議、崗位工資補(bǔ)充協(xié)議、特殊福利協(xié)議一般適用于高級(jí)管理人員或部分重要員工。普通員工往往不需要簽這樣的協(xié)議,只是簽一般的勞動(dòng)合同。
三、入職信息登記表和試用期錄用條件確認(rèn)單一般只有新員工入職時(shí)才簽字。