上海合同律師咨詢 建設工程總承包合同糾紛審判指導。
第1.1條【合伙開發(fā)房地產(chǎn)項目工程總承包合同承包方主體責任確定】合伙開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為承包方與總承包方簽訂建設工程總承包合同，總承包方要求合伙開發(fā)房地產(chǎn)合同；其他各方對工程總承包合同債務承擔連帶責任的，不予支持；但合伙開發(fā)房地產(chǎn)合同各方構成合伙關系或者共同承包關系等，應承擔連帶責任的，除外。
【條文主旨】《民法典》第465條第2項規(guī)定:依法成立的合同，只對當事人有法律約束力，但除法律規(guī)定外。該條確立了合同的相對原則。發(fā)包人與總承包人之間爭議的法律關系是建筑工程總承包合同糾紛，而不是合伙建筑合同糾紛。總承包合同只對合同當事人有約束力，非合同當事人不具備法律效力。因此，根據(jù)合同的相對原則，除發(fā)包人以外的合作者是正確的。
第1.2條【委托代理項目工程總承包合同的承包人主體責任確定】委托代理項目的承包人作為承包人與總承包人簽訂工程總承包合同，總承包人向委托人主張權利的，根據(jù)以下情況分別處理
(一)在非經(jīng)營性政府投資項目中，政府以招標方式委托專業(yè)項目管理機構管理項目投資、質(zhì)量和工期，竣工檢查后交給使用機構委托建設，不予支持
(2)委托代理合同模式的委托代理項目，總承包合同簽訂時，總承包人知道委托代理關系的存在或代理向總承包人公開委托人，或者委托人在建設工程總承包合同履行過程中履行承包人的主要義務的，應予以支持。
【條文主旨】實踐中，委托代理模式有很多種。2004年《國務院投資體制改革決定》(國發(fā)〔2004〕20號)第三條第五項規(guī)定的委托代理建設是指非經(jīng)營性政府投資項目通過招標等方式，選擇專業(yè)項目管理部門負責建設實施，嚴格控制項目建設、質(zhì)量、工期，建設后交給使用部門的工程管理模式。在這種模式下，委托代理合同具有民法典規(guī)定的一般委托合同的特征，但兩者有很大差異，委托代理關系更加強調(diào)代理人的獨立性和主觀能動性。從司法實踐來看，很多案例認為，這種委托代理關系和工程總承包合同關系各自獨立，代理人和總承包人簽訂的合同與代理人和委托人簽訂的合同獨立。由于合同具有相對性，該委托代理關系與一般委托代理關系不同，代理人與工程總承包人簽訂的合同不能約束委托人，委托人一般不對工程總承包人負責。
但而，在其他委托代建模式中，如委托代理模式、指定代理模式等，委托代建符合一般委托的法律性質(zhì)，如總承包人知道委托人的存在或委托人實際履行合同，則總承包人向委托人主張權利，應予以支持。
第1.3條【工程總承包合同發(fā)包人變更后的主體責任確定】工程總承包合同在履行過程中，發(fā)生以下情況時，應區(qū)分情況認定承包人責任的主體
(1)經(jīng)總承包人書面同意，承包人將工程總承包合同中的權利義務一并轉(zhuǎn)讓給第三方，或未經(jīng)總承包人書面同意，但總承包人與第三方繼續(xù)履行原工程總承包合同，或總承包人與第三方重新簽訂工程總承包合同，由第三方向總承包人承擔承包人的法律義務，未經(jīng)總承包人書面同意，總承包人未與第三方形成工程總承包合同關系，承包人應向總承包人承擔法律責任
(2)發(fā)包人依法分立，除總承包人和分立的主體另行簽訂工程總承包合同外，分立的所有主體應對總承包人承擔連帶責任
(3)第三方承諾與發(fā)包人共同承擔發(fā)包人責任并通知總承包人，或第三方向總承包人承擔發(fā)包人責任的，總承包人在合理期限內(nèi)未明確拒絕的，總承包人可要求第三方在其愿承擔的發(fā)包人義務范圍內(nèi)與發(fā)包人共同承擔責任。
【條文主旨】本條是工程總承包合同在履行過程中，發(fā)生不同情況的承包方變更后，如何確定承包方的法律責任主體和相應責任的規(guī)定，合同權利義務一并轉(zhuǎn)讓，書面合同未簽訂的事實合同成立和生效，債務加入，民事法律責任承擔等問題。
第1.4條【開展工程總承包業(yè)務所需資質(zhì)】工程總承包人應具備相關行政主管部門規(guī)定的開展工程總承包資質(zhì)?！蹲≌ㄔO市政工程總承包管理辦法》實施前，住宅建設和市政基礎設施工程總承包人應具備與工程規(guī)模相適應的建設工程設計或施工資格《住宅建設市政工程總承包管理辦法》實施后，住宅建設和市政基礎設施工程總承包人應具備與工程規(guī)模相適應的工程設計資格和施工資格，或相應資格的設計部門和施工部門組成聯(lián)合體。其他工程總承包人應具有相關行政主管部門規(guī)定的開展工程總承包資質(zhì)。
當事人以總承包方只具備設計或施工資質(zhì)之一為由，要求法院或仲裁機構確認工程總承包合同無效的，不予支持。
【條文主旨】《建筑法》第20條、第22條、第26條規(guī)定，建筑工程開標后，應按招標文件規(guī)定的評價標準和程序評價、比較招標書，在具備相應資質(zhì)條件的投標人中，選擇中標人，將建筑工程按法律中標的承包人建筑工程直接承包的，承包公司應向具有相應資質(zhì)條件的承包公司承包建筑工程。承包建筑工程的公司必須持有依法取得的資格證明書，在資格等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承包工程。這些規(guī)定明確了承包人承包工程需要相應的資質(zhì)，工程總承包作為承包工程的一種方式，當然也不例外，但問題是工程總承包需要什么樣的資質(zhì)沒有明確規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準也只規(guī)定了工程總承包資質(zhì)和專業(yè)承包資質(zhì)，沒有工程總承包資質(zhì)。
為規(guī)范工程總承包市場，統(tǒng)一工程總承包人資質(zhì)問題?！蹲≌ㄔO市政工程總承包管理辦法》第十條第一項規(guī)定:工程總承包公司應具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資格和施工資格，或由具有相應資格的設計公司和施工公司組成聯(lián)合體。工程總承包公司應具有相應的項目管理體系和項目管理能力、財務和風險承包能力，以及與承包工程相似的設計、施工或工程總承包業(yè)績。從有利于推進工程總承包模式的角度來看，將住宅建筑和市政基礎設施工程總承包人所需的資質(zhì)以住宅建設市政工程總承包管理方法的實施時間為界限進行區(qū)別，即在實施住宅建設市政工程總承包管理方法之前，住宅建筑和市政基礎設施工程總承包人應具有與工程規(guī)模相適用的建設工程設計或施工資質(zhì)的住宅建設市政工程總承包管理方法實施后，住宅建筑和市政基礎設施工程總承包人應具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質(zhì)和施工程資質(zhì)相應的設計部門和相應的設計部門。
另外，由于《住宅建設市政工程總承包管理辦法》只適用于住宅建筑和市政基礎設施領域，當然不適用于其他工程類型，因此其他工程總承包人所需的資質(zhì)應當以相應的行政主管部門規(guī)定為基準。
第1.5條【沒有任何工程資格的公司可以作為聯(lián)合體成員】聯(lián)合體成員中的一方有承包工程總承包工程的相應設計和施工資格，即使其他成員沒有任何工程類資格，也可以構成聯(lián)合體承包工程總承包工程，但沒有資格的聯(lián)合體成員不得從事需要相關資格的工程施工和設計工作，也不得超過資格從事相關工作。
當事人以聯(lián)合體成員方無資質(zhì)為由主張工程總承包合同無效的，法院或仲裁機構不予支持。
【條文主旨】在實踐中，組成聯(lián)合體承包工程總承包項目的一部分成員參加聯(lián)合體不是基于其資質(zhì)，而是組成聯(lián)合體的一方?jīng)]有資質(zhì)，但聯(lián)合體的另一方有可能滿足資質(zhì)要求。此時，由于聯(lián)合體與發(fā)包人簽訂的工程總承包合同符合法律資質(zhì)要求。因此，聯(lián)合體中的一方?jīng)]有工程資格，但不影響其和資金
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