上海專業合同律師 （一）抵押合同的成立與抵押權的設立
《物權法》第15條規定：“當事人之間有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”該條確立了物權變動的原因行為與物權
變動的區分原則，明確區分了合同效力（物權變動原因）與物權效力（物權變動結果）。《物權法》第15條糾正了《擔保法》第41條將抵押合同的效力與抵押權的設立混為一談的做法，對于確定僅簽訂抵押合同但未辦理登記時雙
方的權利義務關系具有至關重要的意義。
至于抵押合同成立后，抵押權是否設立，則要作具體考察，不可一概而論。《物權法》第187條至第189條關于抵押權設立的基本原則是：對于不動產抵押，原則上采登記要件主義，抵押權自登記時設立；對于動產等其他財
產來說，則采登記對抗主義，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記只是不得對抗善意第三人。具體來說，以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、荒地等的土地承包經營權以及正在建造的建筑物設定抵押的，應當辦理
抵押登記，簽訂抵押合同但未辦理抵押登記的，抵押合同有效成立，但抵押權并未設立。對以下財產設定抵押，抵押權自抵押合同生效時設立，但未經登記不得對抗善意第三人：(1)生產設備、原材料、半成品、產品；(2)正在
建造的船舶、航空器；(3)飛機、船舶、汽車等交通運輸工具；(4)企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品的總體設定浮動抵押的。
（二）違約責任還是擔保責任？
簽訂不動產抵押合同但未辦理抵押登記時，抵押人承擔的是違約責任還是保證責任，其區別在于如何認定抵押合同與主合同的關系。違約責任說從抵押合同本身著眼，認為抵押人未履行抵押合同項下的辦理抵押登記義務，本
身就是違反抵押合同的違約行為，應承擔相應的違約責任，包括繼續辦理抵押登記以及不能辦理抵押登記情況下的損害賠償責任。當然，在違約責任的歸責原則上，實務中還存在著過錯責任與嚴格責任的認識分歧。
與違約責任說立足于抵押合同本身來考察抵押人的責任不同，擔保責任說則著眼于與主合同關系的角度，認為抵押合同是主合同的從合同，當事人簽訂抵押合同的目的就在于為主債務的履行設定擔保，因此，抵押人應承擔擔
保責任。只不過，鑒于抵押權并未設立，此種擔保責任并非抵押責任，債權人不享有優先受償權。此種責任亦非保證責任，因為保證合同，保證人應以自己的全部責任財產為主債務承擔擔保責任，而抵押合同責任中，抵押人僅以
抵押財產的價值為限承擔擔保責任，類似于有限保證，本質上屬于非典型擔保的一種。
我們認為，從結果上看，違約責任說與非典型擔保說異曲同工，即抵押人均須以抵押物的價值為限承擔違約責任。但非典型擔保說不僅于法無據，理論上也過于迂回曲折，法官解釋色彩過濃，不如違約責任說簡潔明快，且既
有合同依據又有法理依據，故采違約責任說。
（三）補充責任還是連帶責任？
抵押人承擔的是補充責任還是連帶責任，主要著眼于與主合同關系的角度。連帶責任說的主要依據是，既然抵押人承擔的類似于保證責任的非典型擔保責任，則根據我國《擔保法》以連帶保證為原則的法理，抵押人自然應當
與債務人承擔連帶責任，只不過其責任范圍并不以主債務為限，而是以抵押物的價值為限罷了。但《民法總則》第178條第3款明確規定，“連帶責任，由法律規定或者當事人約定”。據此，未辦理不動產抵押登記情形，法律對擔保
人之責任形態未作規定，如當事人未約定承擔連帶責任的，認定抵押人承擔連帶責任似缺乏法律依據。就此而言，除非抵押合同明確約定抵押人承擔連帶責任，否則，其僅在債務人不能清償時承擔補充責任。此種補充責任是以抵押
上海專業合同律師 物價值為限承擔的責任，而不是以抵押人的全部責任財產承擔責任。在抵押物毀損滅失或被處分的情況下，仍應作相同理解。