最近，我們在審理借款合同中執(zhí)行貴院［1990］民他字第38號《關(guān)于詐騙犯罪的被害人起訴要求詐騙過程中的保證人代償“借款”應(yīng)如何處理的復(fù)函》中碰到多起這樣的案件，即在簽訂擔保合同時保證人收取了擔保費用，其后借款人實施了詐騙行為，人和款均去向不明，給出借人造成了嚴重損失。像這種情況，保證人應(yīng)否承擔“代償”責任。我們認為，對于收取有償擔保費的保證人應(yīng)承擔相應(yīng)的“代償”責任。理由是：
一、有償擔保的責任應(yīng)重于無償擔保的責任。保證合同對保證人來說是一種風險性較高的法律行為，即便是在無償擔保的情況下，保證人所保證的，不僅僅是保證債務(wù)人不逃避債務(wù)，更重要的是保證債務(wù)人履行債務(wù)。當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人就要承擔履行債務(wù)或者連帶責任。相比較而言，收取了擔保費的保證人，就要承擔比無償擔保人更大的風險責任。其不但在簽訂擔保前要認真審查被保證人的資信情況，還要在擔保期間監(jiān)督其履行債務(wù)，不逃避債務(wù)。一旦發(fā)生詐騙風險，保證人首先要承擔責任，而不能以其“不知情”，“也是受害者”，“發(fā)生了詐騙犯罪，不以作為民事案件處理”為由，免除保證的責任。這樣才能體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)對等的原則和公平原則。有利于從法律本質(zhì)上體現(xiàn)擔保的作用。