行為者吸收資金后，認(rèn)為吸收的資金主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而不是投入資金運(yùn)用，如貸款等，不構(gòu)成非法吸收公共存款罪。周光權(quán)教授認(rèn)為，本罪是破壞金融秩序的犯罪，行為者非法吸收的是公眾的存款，而不是非法吸收公眾的資金，因此，根據(jù)法律保護(hù)的原理，行為者必須將吸收的存款用于信用目的，即吸收存款后發(fā)放貸款只有這樣，行為者才能對(duì)合法的金融機(jī)構(gòu)，即銀行正常發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的開展產(chǎn)生沖擊，產(chǎn)生影響，危及金融秩序，可以作為犯罪論處。行為者非法吸收的資金不是用于金融業(yè)務(wù)，而是用于正常的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即使資金用途發(fā)生變化，也不應(yīng)該成本罪。因此，吸收資金的用途是否發(fā)生變化，不足以影響定罪，司法上不能以此為理由將合法的募集資金行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。最高人民法院《關(guān)于審理非法籌資刑事案件的具體應(yīng)用法律幾個(gè)問題的說明》第3條第3款的有關(guān)規(guī)定(非法吸收或變相吸收公共存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，可以立即清除吸收的資金，免除刑事處罰的情節(jié)顯著輕微，不作為犯罪處理)，實(shí)際上是為了表明審判機(jī)關(guān)的以下立場(chǎng)，即使非法吸收公共存款，改變用途，也不會(huì)被定罪。
也有人從存款和資金概念的區(qū)別出發(fā)，討論非法吸收公共存款行為和非法籌資行為的區(qū)別。論者認(rèn)為，存款是與貸款相對(duì)應(yīng)的概念，只有將用于貸款的資金稱為存款，否則只能是一般的資金。另外，本罪是行政犯，犯罪行為的認(rèn)定應(yīng)以相關(guān)行政規(guī)范為參考和依據(jù)，國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)第四條規(guī)定第一、二條規(guī)定:該辦法稱為非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，未經(jīng)中國(guó)人民銀行認(rèn)可，擅自進(jìn)行以下活動(dòng):(一)非法吸收公共存款或變相吸收公共存款(二)未經(jīng)法律認(rèn)可，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資……根據(jù)此規(guī)定，非法吸收公共存款和非法集資不是同的金融現(xiàn)象，而是兩種性質(zhì)不同的金融活動(dòng)。同時(shí)，根據(jù)《辦法》的規(guī)定，非法吸收公眾存款的行為是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)的行為，根據(jù)中國(guó)人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)問題的通知》(1999年1月27日)，非法籌款是指未經(jīng)法定程序批準(zhǔn)的相關(guān)行為。從行政規(guī)范和行政程序的角度來看，非法吸收公眾存款和非法籌款的行為是有區(qū)別的。非法集資應(yīng)該是非法吸收公眾存款的上位概念，非法吸收公眾存款是非法集資的特殊形式，因此并非所有非法集資的行為都構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
以上觀點(diǎn)雖然具有一定的合理性，但在目前涉及非法吸收公眾存款罪的法律體系下，可能暫時(shí)無法成立。
首先，從刑法和司法解釋對(duì)本罪行為模式的表現(xiàn)來看，重點(diǎn)是非法吸收或變相吸收，而不是在構(gòu)成要件中明確吸收資金后的用途。從行為外觀來看，非法吸收公眾存款后，主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)似乎也符合本罪構(gòu)成要件。
其次，從現(xiàn)有案例來看，似乎也不支持這種觀點(diǎn)。在許菊萍非法吸收公眾存款案中，法院認(rèn)定涉案金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，但仍被告人犯罪成立。類似的案例有隋志先非法吸收公共存款案件、玉米非法吸收公共存款案件等。在司法實(shí)踐中，法院一般不把籌資用途單獨(dú)作為犯罪是否成立的考察因素。
再次，非法集資事件的說明本質(zhì)上沒有以主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為犯罪理由。根據(jù)該司法解釋第三條第四項(xiàng)規(guī)定，籌集資金主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，可以立即清算吸收資金，只是免除刑事處罰，不是無罪，而是量刑情節(jié)。情節(jié)顯著輕微，不能作為犯罪處理。這表明犯罪理由不是行為者將籌集資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而是刑法第13條(情節(jié)顯著輕微危害少，不認(rèn)為是犯罪)。
實(shí)質(zhì)上，非法吸收公眾資金后的用途是否影響本罪的成立，重要的是吸收行為本身是否足以影響銀行等金融機(jī)構(gòu)的資金經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，即擾亂金融管理秩序。作者認(rèn)為，行為者非法吸收公共存款的行為本身可能擾亂了金融秩序。例如，在現(xiàn)實(shí)中，相關(guān)主體吸收公共資金后，用于合法經(jīng)營(yíng)，但可能存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，投資者的利益處于巨大的風(fēng)險(xiǎn)中，如果發(fā)生這種現(xiàn)象，社會(huì)上相當(dāng)多的資金可能處于高風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，對(duì)金融安全的威脅確實(shí)非常嚴(yán)重，因此也有刑法手段規(guī)定的必要性。因此，在現(xiàn)有法律體系下，是否將吸收的存款用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，不是判斷金融秩序是否受到侵害的基準(zhǔn)，而是判斷受害程度的基準(zhǔn)，非法籌資事件的說明不是判決的要求，而是判決的要求。
當(dāng)然，法律不是調(diào)侃的對(duì)象，盡管存在爭(zhēng)議，但在修改之前，實(shí)際法律效力仍需尊重，相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)也值得我們警惕，至于將來是否修改，立法者需要結(jié)合立法目的、法律意義、社會(huì)現(xiàn)實(shí)等情況綜合決定。
此外，行為人是否將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，或判斷行為人是否具有非法占有目的的重要因素。《非法籌資案件解釋》第四條規(guī)定:以非法占有為目的，以欺詐方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定的行為，應(yīng)根據(jù)刑法第一百九十二條規(guī)定，以籌資欺詐罪定罪處罰。用欺詐方法籌集不正當(dāng)資金，具有以下情況之一的，可以認(rèn)定為以非法占有為目的。(1)籌集資金后，不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和籌集資金的規(guī)模明顯不成比例，籌集資金無法償還……由此可見，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款后，吸收的資金是否主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，不是區(qū)分行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)，而是判斷行為是否具有非法占有吸收資金的表現(xiàn)之一。
司法實(shí)踐中，面對(duì)公訴機(jī)關(guān)合同詐騙罪的指控，辯護(hù)人建議被告人將大部分資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，因此沒有非法占有目的的辯護(hù)理由，法院采用該辯護(hù)理由，最終判斷被告人構(gòu)成非法吸收公共存款罪。法院在判決書中說:被告人楊忠向武某1、李某1、張某1、通過李某1向黃某借款過程中表明公司資金周轉(zhuǎn)困難，需要融資周轉(zhuǎn)的事實(shí)。楊忠沒有將抵押貸款和煤礦整合的實(shí)際情況告知受害者非自身法定義務(wù)，借款后部分用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，大部分用于支付銀行貸款利公訴機(jī)關(guān)起訴書認(rèn)定的事實(shí)，本案銀行貸款和私人貸款和利息由東泰公司在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中形成，公訴機(jī)關(guān)提供的東泰公司審計(jì)報(bào)告證明東泰公司從2009年1月1日到2014年12月31日共支付利息費(fèi)用2.3億多元，足以證明東泰公司一直致力于企業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)展。因此，本院認(rèn)為被告公司東泰公司和被告人楊忠向武某1等人借款支付東泰公司前向銀行借款的利息和民間借款和利息支付的行為應(yīng)視為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為，被告人楊忠向武某1等人借款用于公司事務(wù)，非法占有的動(dòng)機(jī)和目的辯解理由成立。