法益論缺乏制約立法者的憲法基礎。前述的兄妹亂倫案中已經初步揭示了法益論的根本缺陷，即欠缺制約立法者的憲法根基。那么需要進一步追問的是從憲法中能夠推導出法益的概念嗎？換言之，法益論果真不具備憲法性基礎嗎？上海刑事律師為您解答一下相關的問題。
有學者認為，根據社會契約論，“市民為了和平與自由，只有在為了守護人權、保障共同生活必要的限度內，才會將刑罰權讓渡給國家”。社會契約論是各國憲法的歷史基礎。因此，現在必然要將法益理解為具有憲法性基礎。但是這樣的觀點也是值得商榷的。
法益概念首先必須具有明確性，才能夠發揮立法制約和司法解釋的功能。法益概念的明確性要求其在憲法中也必須具備明確性的淵源。以我國憲法為例，憲法規定了諸多基本權利，涵蓋了人權、選舉權、宗教信仰權、人身自由權、人格權、住宅權、通信權、勞動權、休息權、受教育權、男女平等權。但是，這些權利并不能直接推導出刑法中的相關法益。
比如污染環境罪中所保護的法益無法在憲法中找到明確對應的權利，《刑法修正（十一）》在《刑法》第355條后增加了妨害興奮劑管理罪。這一新設的罪名甚至難以從憲法條款中間接推導出所要保護的權利類型。
更毋論在刑法中有大量無被害人的罪名設置，更是讓法益論和憲法之間無法找到連接點。因此有學者進一步認為，可以從憲法中的概括性權利條款中推導出刑法所要保護的法益，比如德國基本法關于人類尊嚴的基本法第１條第１項、關于人的一般行為自由的第２條以及關于法治國原理的第２０條第３項。
但是這樣的話，就將這些條文變成了“可以生成所有法益的口袋條款”，凡是在憲法中沒有明確規定的利益、價值等，都可以無限地被推導出來。這會使得憲法權利推導法益的空間無限膨脹，進一步使得法益的范圍變得沒有邊界。
通過一般條款所無限產生出來的具備憲法地位的法益，基于其重要性，就會對立法者提出要求，即立法者需要對其予以保護，并予以必要的犯罪化。這樣的結論反倒是會對提倡法益概念的立法批判功能背道而馳。所以，我們認為從憲法中推導出法益的概念的嘗試，并不能達到當初的目的。
如上所述，從傳統刑法觀限制刑法實在立法的方式只有兩種： 一是刑法干預的合法性必須是正當的，一是謙抑性觀點認為，除了刑法以外的社會治理手段不能實現規制的目的，二是法益理論對沒有受保護的法益就沒有正當性的回應。然而，這些方案由于自身的缺陷，無法充分發揮其限制和減少積極立法的作用。
單一的標準似乎不能抑制犯罪化的積極趨勢，因此有學者根據犯罪構成理論提出了犯罪化批判的系統論。該觀點認為，以現行刑法為前提，檢驗某一行為是否與犯罪相一致，存在一個理論框架，即“犯罪學”。
犯罪理論分為合法性、違法性、責任性等構成要件。雖然其內容是明確的，但它們之間的關系是有序和準確的。構建這樣一個犯罪學體系的目的之一就是為了保證判決的合理性，避免刑法解釋的不合理性。
同樣，上海刑事律師認為，我們也應該建立理論框架，避免不合理的刑法。特別是鑒于刑法理論在立法批判能力方面的弱勢批判不斷被聽到，因此，建立類似于“犯罪論”的理論體系，建立能夠為犯罪化正當化建立制度的犯罪化理論，具有重要意義。