法益論缺乏制約立法者的憲法基礎(chǔ)。前述的兄妹亂倫案中已經(jīng)初步揭示了法益論的根本缺陷，即欠缺制約立法者的憲法根基。那么需要進一步追問的是從憲法中能夠推導出法益的概念嗎？換言之，法益論果真不具備憲法性基礎(chǔ)嗎？上海刑事律師為您解答一下相關(guān)的問題。
有學者認為，根據(jù)社會契約論，“市民為了和平與自由，只有在為了守護人權(quán)、保障共同生活必要的限度內(nèi)，才會將刑罰權(quán)讓渡給國家”。社會契約論是各國憲法的歷史基礎(chǔ)。因此，現(xiàn)在必然要將法益理解為具有憲法性基礎(chǔ)。但是這樣的觀點也是值得商榷的。
法益概念首先必須具有明確性，才能夠發(fā)揮立法制約和司法解釋的功能。法益概念的明確性要求其在憲法中也必須具備明確性的淵源。以我國憲法為例，憲法規(guī)定了諸多基本權(quán)利，涵蓋了人權(quán)、選舉權(quán)、宗教信仰權(quán)、人身自由權(quán)、人格權(quán)、住宅權(quán)、通信權(quán)、勞動權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、男女平等權(quán)。但是，這些權(quán)利并不能直接推導出刑法中的相關(guān)法益。
比如污染環(huán)境罪中所保護的法益無法在憲法中找到明確對應(yīng)的權(quán)利，《刑法修正（十一）》在《刑法》第355條后增加了妨害興奮劑管理罪。這一新設(shè)的罪名甚至難以從憲法條款中間接推導出所要保護的權(quán)利類型。
更毋論在刑法中有大量無被害人的罪名設(shè)置，更是讓法益論和憲法之間無法找到連接點。因此有學者進一步認為，可以從憲法中的概括性權(quán)利條款中推導出刑法所要保護的法益，比如德國基本法關(guān)于人類尊嚴的基本法第１條第１項、關(guān)于人的一般行為自由的第２條以及關(guān)于法治國原理的第２０條第３項。
但是這樣的話，就將這些條文變成了“可以生成所有法益的口袋條款”，凡是在憲法中沒有明確規(guī)定的利益、價值等，都可以無限地被推導出來。這會使得憲法權(quán)利推導法益的空間無限膨脹，進一步使得法益的范圍變得沒有邊界。
通過一般條款所無限產(chǎn)生出來的具備憲法地位的法益，基于其重要性，就會對立法者提出要求，即立法者需要對其予以保護，并予以必要的犯罪化。這樣的結(jié)論反倒是會對提倡法益概念的立法批判功能背道而馳。所以，我們認為從憲法中推導出法益的概念的嘗試，并不能達到當初的目的。
如上所述，從傳統(tǒng)刑法觀限制刑法實在立法的方式只有兩種： 一是刑法干預(yù)的合法性必須是正當?shù)模皇侵t抑性觀點認為，除了刑法以外的社會治理手段不能實現(xiàn)規(guī)制的目的，二是法益理論對沒有受保護的法益就沒有正當性的回應(yīng)。然而，這些方案由于自身的缺陷，無法充分發(fā)揮其限制和減少積極立法的作用。
單一的標準似乎不能抑制犯罪化的積極趨勢，因此有學者根據(jù)犯罪構(gòu)成理論提出了犯罪化批判的系統(tǒng)論。該觀點認為，以現(xiàn)行刑法為前提，檢驗?zāi)骋恍袨槭欠衽c犯罪相一致，存在一個理論框架，即“犯罪學”。
犯罪理論分為合法性、違法性、責任性等構(gòu)成要件。雖然其內(nèi)容是明確的，但它們之間的關(guān)系是有序和準確的。構(gòu)建這樣一個犯罪學體系的目的之一就是為了保證判決的合理性，避免刑法解釋的不合理性。
同樣，上海刑事律師認為，我們也應(yīng)該建立理論框架，避免不合理的刑法。特別是鑒于刑法理論在立法批判能力方面的弱勢批判不斷被聽到，因此，建立類似于“犯罪論”的理論體系，建立能夠為犯罪化正當化建立制度的犯罪化理論，具有重要意義。