上海債務糾紛律師講解債務擔保人的權利和義務

　　什么是債務擔保，債務擔保人的權利義務有哪些?許多人對此可能不是很了解，下面上海債務糾紛律師就來給大家介紹一下相關內容，希望能給大家帶來一定的幫助。

　　一、釋義

　　為使債務人履行義務，對債權人的債權提供擔保，并且在債權人(也是擔保權)和債務人之間，或者債權人、債務人和第三方(即擔保人)協商達成的協議，以某種方式保證債務人不能履行或不能履行債權的履行

　　二、分類

　　擔保合同可分為： 擔保合同、抵押合同、質押合同、存款合同

　　(1)保證企業合同(《擔保法》第七、八、九、十、十一條;《擔保法》司法進行解釋第十五、十六、十七、十八)

　　第一、釋義

　　保證人與債權人訂立的約定，約定債務人不履行債務時，由保證人代為履行或者承擔連帶責任。

　　第二、是擔保人的資格和范圍

　　1.有償債能力的法人、其他組織或者公民可以擔保。

　　2.其他企業組織主要內容包括：

　　(1)依法進行登記領取營業執照的獨資經營企業、合伙作為企業

　　(2)合營企業依法登記發放營業執照

　　(3)依法進行登記領取營業執照的中外合作生產經營管理企業

　　(4)經民政管理部門進行核準登記的社會主義團體

　　(5)經核準登記可以領取公司營業執照的鄉鎮、街道、村辦旅游企業。

　　3.國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府工作或者國際市場經濟社會組織企業貸款公司進行轉貸的除外。

　　4. 學校、幼兒園、醫院等公益性機構和社會組織不得作為擔保人。

　　5.從事生產經營管理活動的事業建設單位、社會主義團體為保證人的，如無其他因素導致企業保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效。

　　6.企業公司法人的分支管理機構、職能部門人員不得為保證人。

　　7.企業法人分支機構未經企業法人書面授權提供擔保的，擔保合同無效。因此，給債權人造成損失的，按照擔保法第五條第二款的規定處理。

　　企業法人分支機構經企業法人書面授權提供擔保的，法人書面授權范圍不明確的，由企業法人分支機構對擔保合同規定的一切債務承擔擔保責任。

　　企業公司法人的分支機構進行經營風險管理的財產不足以承擔保證社會責任的，由企業法人承擔民事法律責任。

　　企業法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經營管理的財產承擔。企業法人有過錯的，按照擔保法第二十九條的規定處理。

　　8.企業法人的職能管理部門可以提供重要保證的，保證合同無效。債權人知道自己或者我們應當知道保證人為一個企業法人的職能部門的，因此發展造成的損失由債權人自行承擔。

　　9.任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業為他人提供保證;銀行等金融機構或者企業對強令其為他人提供保證的行為，有權拒絕。

　　第三、保證的方式(《擔保法》第十七、十八、十九;《擔保法》司法進行解釋第十九、條)

　　一、保證的方式有：

　　(1)一般擔保：當事人在擔保合同中約定債務人不能履行債務時，由擔保人承擔擔保責任的，為一般擔保。 一般保證人可以在主合同爭議未被裁定或者仲裁、債務人財產依法強制執行、債務仍不能履行之前，拒絕向債權人承擔保證責任。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：

　　(1)債務人住所發生變化，債權人難以要求債務人履行債務

　　(2)人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的

　　(3)保證人以書面表達形式可以放棄前款行為規定的權利的。

　　(4)連帶責任保證：當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　(5)兩個以上保證人對同一企業債務同時公司或者分別研究提供重要保證時，各保證人與債權人沒有約定保證市場份額的，應當認定為連帶共同發展保證。

　　第四、擔保范圍(擔保法第二十一條)

　　1、保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　2、連帶共同發展保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有企業履行債務的，債權人可以設計要求債務人履行債務，也可以通過要求進行任何作為一個保證人承擔自己全部保證經濟責任。

　　連帶擔保人承擔擔保責任后，不能向債務人追償的部分，由連帶擔保人按照約定的比例分擔。如果沒有協議，則應平均分配。

　　第五、保證工作期間(《擔保法》第二第三十五、二十六、二十以上七條)

　　1. 一般擔保的保證人與債權人未約定擔保期限的，擔保期限為主債務履行期限屆滿之日起六個月。

　　在合同進行約定的保證工作期間和前款規定的保證企業期間，債權人未對債務人提起行政訴訟活動或者通過申請仲裁的，保證人免除保證社會責任;債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證會計期間適用法律訴訟時效中斷的規定。

　　2.連帶責任擔保的擔保人與債權人不約定擔保期限的，債權人有權要求擔保人在自主履行債務期限屆滿后六個月內承擔擔保責任。

　　在合同進行約定的保證工作期間和前款規定的保證企業期間，債權人未要求保證人承擔重要保證社會責任的，保證人免除保證經濟責任。

　　保證人依照本法第十四條的規定，對連續發生的債權作出保證，擔保期限沒有約定的，保證人可以隨時書面通知債權人終止擔保合同。但在通知債權人之前發生的債權，擔保人應當承擔賠償責任。

　　第六、免除擔保責任(《擔保法》第三十條)

　　1、主合同當事人通過雙方串通，騙取保證人可以提供重要保證的

　　2、主合同債權人以欺詐、脅迫或其他方式致使保證人違背其真實意愿提供擔保的

　　第七、保證人的追償權(《擔保法》第三就是十一、三十二條;《擔保法》司法進行解釋以及第二十一條)

　　1、保證人承擔重要保證社會責任后，有權向債務人進行追償。

　　2、人民對于法院進行受理債務人破產風險案件后，債權人未申報債權的，保證人可以通過參加社會破產財產利益分配，預先行使追償權。

　　3、共同擔保人按照擔保合同規定的擔保份額承擔擔保責任后，在履行擔保責任的范圍內對債務人行使追索權。

　　第七、抵押合同(擔保法第三十三條、第三十四條、第三十五條、第三十六條、第三十七條、第三十八條)

　　第一、釋義

　　抵押是指債務人企業或者其他第三人不轉移公司自有資金財產的占有，將該財產可以作為一種債權的擔保。債務人不履行政府債務時，債權人有權依照本法進行規定以該財產折價問題或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

　　第二、抵押物的范圍

　　(1)抵押人所有的房屋和其他城市地上定著物

　　(2)抵押人擁有的機器、運輸工具和其他財產

　　(3)抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他固定物

　　(4)抵押人依法有權處分的國有機器、運輸工具和其他財產

　　(5)抵押人依法承包并經用人單位同意抵押的荒山、溝渠、丘陵、灘涂的土地使用權

　　(6)依法可以通過抵押的其他企業財產。

　　抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

　　第三、抵押物的禁止(《擔保法》司法進行解釋第48、49、53、)

　　土地所有權：

　　集體所有土地的使用權，如耕地、宅基地、私人土地、私人山嶺等

　　(1)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效

　　(2)所有權、使用權資產不明問題或者有爭議的財產

　　(3)依法被查封、扣押、監管的財產

　　依法不得抵押的其他財產

　　(4)經法定程序確認違法和違規的建筑物抵押，抵押無效。

　　(5)以尚未進行辦理權屬證書的財產作為抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠發展提供基本權利能力證書制度或者補辦登記管理手續的，可以直接認定抵押方式有效。當事人未辦理抵押物登記手續的，不得對抗第三人。

　　第四、抵押合同的訂立、登記和生效

　　1.作出(擔保法第三十八條、第三十九條)

　　抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同，并具備下列內容：

　　(1)擔保的主債權類型和金額

　　(2) 債務人履行義務的期限

　　(3)抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權進行權屬問題或者土地使用權資產權屬

　　(4)抵押擔保的范圍

　　(5)當事人認為需要約定的其他事項。

　　抵押合同不完全包含前款規定的內容的，可以補充

　　2.登記(擔保法第四十一條、第四十五條)

　　當事人訂立抵押貸款合同的，應就抵押物可以進行有效抵押登記

　　負責按揭注冊的部門如下：

　　(1)土地使用權以土地上無固定標的物的土地使用權抵押時，出具土地使用權證書的土地管理部門

　　(2)以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門

　　(3)以林木進行抵押的，為縣級綜合以上林木主管管理部門

　　(4)航空器、船舶、車輛抵押的運輸工具登記機關

　　(5)抵押企業設備和其他動產的，由財產所在地的工商行政管理部門負責。

　　經登記部門登記的材料，可以查閱、復印、復印

　　3.生效(《擔保法》第41條)

　　抵押貸款合同自登記成立之日起生效

　　第五、抵押的效力

　　(1)抵押擔保的范圍(《擔保法》第46條)

　　抵押擔保的范圍包括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現抵押的費用。 抵押合同另有約定的，以約定為準。

　　(2)抵押權的效力(擔保法第四十七條、第四十八條、第四十九條、第五十條、第五十一條)

　　1.債務履行期屆滿，債務人不履行債務，抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押權人有權收取抵押財產上分離出來的天然孳息和抵押人可以收取的法定孳息。抵押權人未將扣押抵押物的事實告知應當清償法定孳息的義務人的，抵押權的效力不及孳息。

　　抵押不是租賃。

　　2. 抵押期間，抵押人轉讓登記抵押財產的，應當通知抵押權人，并通知受讓人被轉讓財產已抵押;抵押人未通知抵押權人或受讓人的，轉讓無效。

　　3.轉讓抵押物的價款進行明顯顯著低于其價值的，抵押權人可以發展要求企業抵押人提供一個相應的擔保;抵押人不提供的，不得通過轉讓抵押物。

　　抵押人轉讓作為抵押物進行所得的價款，應當向抵押權人提前得到清償所擔保的債權企業或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過其他債權投資數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由公司債務人不能清償。

　　4. 抵押權不得與債權分開轉讓或者作為其他債權的擔保。

　　5.抵押人的行為足以減少抵押財產價值的，抵押權人有權要求抵押人停止行為。抵押權人價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押人價值或者提供相當于減少價值的擔保。

　　抵押人對抵押物進行價值可以減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償責任范圍內發展要求學生提供一個擔保。抵押物價值未減少的部分，仍作為一種債權的擔保。

　　第六、抵押權的實現

　　(1)抵押權的實現經濟條件和方式(《擔保法》第53條)

　　條件：債務履行期限屆滿，抵押權人未清償

　　(2)方法： (一)協商; (二)訴諸人民法院

　　(3)抵押順序(《擔保法》第五十四條)

　　(4)登記的，按優先順序還款;登記的，按比例還款

　　(5)未登記的按合同生效時間先后發展順序，順序進行相同的，按比例清償

　　三、質押合同

　　第一、釋義

　　質押，是指債務人企業或者其他第三人可以將其進行動產移交債權人占有，將該動產作為一種債權的擔保。債務人不履行政府債務時，債權人有權依照本法管理規定以該動產折價問題或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。債務人之間或者發展第三部分人為出質人，債權行為人為質權人，移交的動產為質物。

　　第二、質押的范圍(《擔保法》第75條)

　　依法享有企業所有權并實際市場占有的動產、權利進行憑證主要包括：1.匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;2.依法管理可以通過轉讓的股份、股票;3.依法處理可以利用轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權;4.依法發展可以作為質押的其他國家權利。

　　第三、質押合同的訂立、交付與生效

　　(i)訂立(《擔保法》第64條)

　　1.出質人和質權人應當以書面表達形式進行訂立質押合同。并應當主要包含如下研究內容：

　　擔保的主債權類型和金額

　　2. 債務人履行義務的期限

　　3. 物質的名稱、數量、質量和狀況

　　4.質押融資擔保的范圍

　　5. 質押物轉讓時間

　　6.當事各方認為必須商定的其他事項。

　　質押合同不完全符合前款規定的，可以補充。

　　(ii)生效(《擔保法》第64條)

　　質權轉讓給質權人時，質權合同生效。

　　第四、質押的效力

　　(一)質押范圍(擔保法第四十六條)

　　質押擔保的范圍包括主要債權人的權益、違約罰款、損害賠償、物質保管費用和實現質押的費用。質押合同另有約定的，依照其約定。

　　(二)質權的效力(《擔保法》第六十九條、第七十七條、第七十二條)

　　1.質權人有權收取質權的成果。質押合同另有約定的，依照其約定。

　　2.質物有損壞企業或者社會價值具有明顯有效減少的可能，足以造成危害質權人權利的，質權人可以要求出質人提供一個相應的擔保。出質人不提供的，質權人可以通過拍賣公司或者進行變賣質物，并與出質人協議將拍賣市場或者變賣所得的價款用于學生提前清償所擔保的債權問題或者向與出質人約定的第三人提存

　　3.債務履行期屆滿質權人未受清償的，可以與出質人協議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物。

　　質物折價問題或者通過拍賣、變賣后，其價款超過企業債權投資數額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人進行清償。

　　4.擔保債務人質押的第三人有權在質權人實現質權后向債務人追償。

　　(三)定金合同

　　第一、釋義(《擔保法》第89條)

　　保證金是指當事人之間約定向對方支付一定數額的款項，作為債權的擔保。

　　第二、定金進行處理技術規則(《擔保法》第89條)

　　1、債務人履行義務后，保證金應當抵減價款或收回。

　　2、支付定金的一方未履行約定義務的，無權要求返還定金

　　收到定金的一方不履行約定義務的，應當雙倍返還定金。

　　第三，存款合同的訂立和效力(《擔保法》第90條)

　　(一)訂立

　　1.定金應當以書面形式約定

　　2.當事人在定金作為合同中應當進行約定時間交付定金的期限

　　定金數額由當事人約定，但不得超過主合同標的物價值的百分之二十。

　　(二)生效

　　1. 存款合同自實際交付存款之日起生效。

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