如何限制刑法的任意性？上海有名的刑事律師為您講解

　　謙抑性理論從立法撤退到司法，在實踐當中確實開始逐漸顯現。以2017年《刑法修正案（十）》新增的侮辱國歌罪為例，自入罪三年以來，權威裁判數據庫中尚沒有相關出現顯示以本罪定罪的裁判案例。上海刑事律師為您解答一下相關的問題。

　　對于公民在公眾場合篡改國歌歌詞的行為，至多進行過行政處罰。比如在劉任文訴隆回縣公安局治安行政處罰一案中的裁判內容顯示，“劉某某于2019年３月開始了解隆回縣某鎮旺溪兩兒童死亡事件，對警方發布的警情通報不相信，加入或組建了一些討論旺溪事件的微信群，在多個微信群里倡議萬人簽名請愿書，并在微信群里散發了一些編造有關旺溪事件的虛假信息，起哄鬧事。

　　同時還在多個微信群里轉發篡改的國歌歌詞，侮辱國歌。隆回縣公安局根據《中華人民共和國治安管理處罰法》第26條的規定，對劉任文行政拘留十日”。再以《刑法修正案（九）》新增的強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪和非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪為例，這兩個罪名的新設飽受爭議，受到學術界的猛烈批評。

　　但是在《刑法修正案（九）》實施后五年多的時間里，前罪也未見入罪的裁判文書；后罪被起訴或認定有罪的不足五十起。對于非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品的行為，實踐中以情節顯著輕微、危害不大做法定不起訴的居多。

　　綜上所述，雖然刑法謙抑性在歷史上起到了限制刑法任意性的導向作用，但在當前的時代背景下，由于刑法總則缺乏規范自信和理論本身的變化，謙抑性并不能拘泥于一元的內涵層面。因此，它只具有主張刑法克制和擴張的屬性，只具有觀念層面的功能，不具有抑制積極刑法立法的內在功能。

　　John Moulle 在他的《自由》一書中指出： “為違背文明社會任何成員意愿行使權力辯護的唯一目的是防止他傷害其他成員。”這就是危害性原則，危害性原則是指如果不危害社會，國家就沒有權利進行懲罰，從而將懲罰限于社會侵害，這導致當時對宗教罪和危害社會風俗罪的量刑減少。

　　危害性原則為路德維希·安德列斯·費爾巴哈所采納，他們認為犯罪是對權利的侵犯，這實質上限制了自中世紀以來歐洲存在的擴大和模糊的犯罪概念，國家權力的任意性和刑法的不安全性旨在保護公民作為個人的自由。

　　法益概念的原型是NathanBirnbaum所提出的“法律上的財產”這一基本概念，這一重要概念是在對費爾巴哈的權利受到侵害說進行分析批判和修正的基礎上可以形成的。在法益概念的基礎上所形成的法益保護論認為：“刑法即便是為了保護法益，也不應該立即發動；如果沒有其他企業社會主義治理技術手段就是能夠充分發揮積極作用的話，就應該交付于其他管理手段；即便該立法中確實可能存在法益，也還必須要有一個其他學生正當化要素。”

　　法益保護論應該學習成為我國立法批判的框架。什么是法益？隨著信息時代的發展和理論的演進，法益的定義呈現出具有多種樣態，比如公司利益、客體或者工作狀態等。

　　還有人這樣認為在法律制度制定自己之前的法益概念，其內容是從人類活動或者對于個人生活中所導出來的，因此有很多學者他們認為，“國家、法秩序、經濟市場秩序等所服務的對象一般都是為了人類，它們只有在服務于人類的時候，才具有法益的性質。”

　　上海刑事律師了解到，另有一些學者將個人法益和普通法益做一元化的理解，即人格法益論，也就是說，將法益理解為來源于人格，普遍的法益只有中國在對人格教育發展產生有益時，才能夠被認為是法益。盡管目前關于法益概念文化內涵的觀點以及眾多，但是法益概念為刑法相關立法方面提供了相對比較合理、有操作風險可能性的判斷能力標準，因此主要收獲了大批的支持者。