隨著時間的推移，從20世紀到21世紀，積極的刑事立法開始興起。對于這樣的立法現狀，學者們仍然期待通過法益概念的形成來進行立法批判，即對法益的功能進行立法批判。上海刑事律師為您解答一下相關的問題。
我們能否通過法益理論對實在刑法進行恰當的控制？學術界對此的疑慮開始浮出水面。早期有學者提出法益概念過于空洞，“在啟動刑罰要件的門檻上，不能從法益概念本身推導出來。”
近年來，有學者認為，“作為刑事規制的正當性原則、法益原則或侵權原則，早已不再具有一元規范的特征”，“現代社會，受刑事規制保護的法益呈現多元化，鑒于此，法益具有后天性，因此無法判斷刑事立法是否正確”法益概念之所以無法實現立法批判的功能，是因為法益理論自身存在問題。
在對法益理論進行學術反思的基礎上，我們需要從以下幾個方面對立法批評中的法益理論進行審視，究竟存在哪些問題？
第一，通過法益論限制積極刑法立法被司法所否定。法益論能否制約刑法立法？令人不可思議的是，對此最先發出質疑的正是法益概念的母國——德國的刑法學界。而引發質疑的重要契機則是德國2008年聯邦憲法法院裁判的兄妹亂倫案。
男子自幼和妹妹分開生活，在不知情的狀況下，與妹妹再次見面，并發生性關系的行為。這就該當了《德國刑法》第173條的近親屬間性交罪。行為人認為刑法第173條的罪名違反了憲法，應認定為無效，因此請求德國聯邦憲法法院進行裁決。
對于該案，聯邦憲法法院的多數派意見認為，刑法所設定的罪名是符合德國基本法的，并對其中法益論、法益概念的立法批判功能展開了反思，以此案為契機，也在德國引起了廣泛的討論。
聯邦憲法法院作出了如下決定：立法對兄弟姐妹之間的近親性交行為進行處罰，其根據是《德國基本法》第１條第１項、第２條第１項。這并不會導致憲法上的爭議。通過基本法第１條第１項、第２條第１項，對一般人格權進行制約之時，制約的要件和范圍要以明確且讓每個人都能夠認知的形式推導出來，必須建立在符合憲法這一法律基礎之上。
從實體上來看，立法者有遵循比例原則的義務。比例原則要求刑法法規有助于其他保護或者公共保護。刑法除了對特定行為進行禁止之外，對危及社會，尤其是對人類秩序來說難以忍受的行為，在極度需要進行阻止的時候，作為法益保護的最終手段予以介入。
表示刑罰威嚇、刑罰苛加、刑罰執行等社會倫理上的無價值評價，作為刑罰法規的檢驗標準的過度禁止，被賦予了特別的意義。但是，可罰的行為范圍，制定有拘束力的規范，基本上是立法者的事項。立法者認為，需要重點保護的法益，是否就需要通過刑罰的手段來守護，以及根據情形該如何進行，原則上是自由裁量的。
也就是說，關于刑罰法規與憲法的關系，只需要滿足關于通過刑法所追求的目的，契合不成文的憲法原理和憲法的原則規定即可，不需要滿足比這更嚴格的要求。尤其是，這種制約是從刑法上的保護法益論所無法推導出來的。
況且，本來關于法益的概念就沒有一致的意見。如果將法益作為規范的法益概念進行理解，只要立法者基于現行法，能夠將要保護的事物評價為值得法律保護的話，這一概念就能夠成為標識刑法立法理由的標準。法益概念無法實現對立法者的指導機能。
上海刑事律師認為，本案終審判決質疑了法益理論本身的立法批判功能，給刑法帶來了極大的震動。特別是立法者雖然遵守比例原則，但通過法益的概念來約束立法者并不是憲法預設的本質，這給傳統的法益理論帶來了根本性的挑戰。