第二十三條 犯罪未遂

條文內容

第二十三條 內容

第二十三條 已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

釋義闡明

第二十三條 釋義

本條分為兩款。第一款是關于什么是犯罪未遂的規定。根據本款的規定，犯罪未遂應當同時具有以下特征：1．犯罪分子已經著手實行犯罪。這是同犯罪預備相區別的主要標志。已經著手實行犯罪，表明行為人已經從犯罪預備階段進入實行階段，即行為人從為實施犯罪創造條件進入了開始完成犯罪故意的階段，其犯罪意圖已經通過著手實行的犯罪行為開始體現出來。已經著手實行犯罪體現了具體犯罪構成主客觀要件的統一。2．犯罪未得逞，即犯罪分子沒有實現本法分則規定的具體犯罪的犯罪構成的客觀要件。這是犯罪未遂與犯罪既遂相區別的主要標志。本法分則對犯罪既遂規定了三種情況：一是要求有犯罪分子所追求的損害結果發生，如殺人罪的既遂，必須有被害者死亡的結果；二是要求犯罪行為在客觀上造成了發生某種危害結果的危險狀態，如破壞交通工具罪和破壞交通設施罪，只要造成了足以使交通工具發生傾覆、毀壞危險狀態的，就構成犯罪既遂；三是不要求發生實際損害結果，只要完成了法定的犯罪行為，就構成犯罪既遂，如危害國家主權、領土完整罪，分裂國家、破壞國家統一罪，只要實施了法定的危害行為，就構成犯罪既遂。3．犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。這是犯罪未遂與犯罪中止相區別的主要標志。所謂“犯罪分子意志以外的原因”是指不以犯罪分子的主觀意志為轉移的一切原因。它既包括外界的客觀原因，如被害人的反抗、第三人的阻止、自然力的障礙、客觀情況的變化等，也包括犯罪分子本人的原因，如對自己實施犯罪的能力、方法、手段估計不足，對事實判斷錯誤等。犯罪未得逞是違背犯罪分子的意志的；如果是犯罪分子自動放棄繼續犯罪，或者自動有效地防止犯罪結果的發生，屬于自動中止，而不是犯罪未遂。

第二款是關于對未遂犯處罰原則的規定。根據本款的規定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。由于犯罪未遂的結果是犯罪未能得逞，其社會危害性要小于犯罪既遂，因此，規定對未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。這里規定“可以從輕或者減輕處罰”，是因為在未遂的情況下，往往造成程度不同的危害后果，危害程度不同，處罰也應當不同。規定“可以”從輕或減輕，是指不是一律必須從輕或減輕，而是由應當根據案件的具體情況決定是否從輕或減輕。

案例精選

最高法指導案例62號 王新明合同詐騙案

裁判要點

在數額犯中，犯罪既遂部分與未遂部分分別對應不同法定刑幅度的，應當先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應的法定刑幅度，再與既遂部分對應的法定刑幅度進行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，并酌情從重處罰；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。

相關法條

《中華人民共和國刑法》第23條

基本案情

2012年7月29日，被告人王新明使用偽造的戶口本、身份證，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山區鏈家房地產經紀有限公司古城公園店，以出售該區古城路28號樓一處房屋為由，與被害人徐某簽訂房屋買賣合同，約定購房款為100萬元，并當場收取徐某定金1萬元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的購房首付款29萬元，并約定余款過戶后給付。后雙方在辦理房產過戶手續時，王新明虛假身份被石景山區住建委工作人員發現，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安機關查獲。次日，王新明的親屬將贓款退還被害人徐某，被害人徐某對王新明表示諒解。

裁判結果 

北京市石景山區人民法院經審理于2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239號刑事判決，認為被告人王新明的行為已構成合同詐騙罪，數額巨大，同時鑒于其如實供述犯罪事實，在親屬幫助下退賠全部贓款，取得了被害人的諒解，依法對其從輕處罰。公訴機關北京市石景山區人民檢察院指控罪名成立，但認為數額特別巨大且系犯罪未遂有誤，予以更正。遂認定被告人王新明犯合同詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六千元。宣判后，公訴機關提出抗訴，認為犯罪數額應為100萬元，數額特別巨大，而原判未評價70萬元未遂，僅依據既遂30萬元認定犯罪數額巨大，系適用法律錯誤。北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見與此一致。王新明以原判量刑過重為由提出上訴，在法院審理過程中又申請撤回上訴。北京市第一中級人民法院經審理于2013年12月2日作出（2013）一中刑終字第4134號刑事裁定：準許上訴人王新明撤回上訴，維持原判。

裁判理由 

法院生效裁判認為：王新明以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，其行為已構成合同詐騙罪。一審判決事實清楚，證據確實、充分，定性準確，審判程序合法，但未評價未遂70萬元的犯罪事實不當，予以糾正。根據刑法及司法解釋的有關規定，考慮王新明合同詐騙既遂30萬元，未遂70萬元但可對該部分減輕處罰，王新明如實供述犯罪事實，退賠全部贓款取得被害人的諒解等因素，原判量刑在法定刑幅度之內，且抗訴機關亦未對量刑提出異議，故應予維持。北京市石景山區人民檢察院的抗訴意見及北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見，酌予采納。鑒于二審期間王新明申請撤訴，撤回上訴的申請符合法律規定，故二審法院裁定依法準許撤回上訴，維持原判。

本案爭議焦點是，在數額犯中犯罪既遂與未遂并存時如何量刑。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”因此，對于數額犯中犯罪行為既遂與未遂并存且均構成犯罪的情況，在確定全案適用的法定刑幅度時，先就未遂部分進行是否減輕處罰的評價，確定未遂部分所對應的法定刑幅度，再與既遂部分對應的法定刑幅度比較，確定全案適用的法定刑幅度。如果既遂部分對應的法定刑幅度較重或者二者相同的，應當以既遂部分對應的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括未遂部分在內的其他情節作為確定量刑起點的調節要素進而確定基準刑。如果未遂部分對應的法定刑幅度較重的，應當以未遂部分對應的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括既遂部分在內的其他情節，連同未遂部分的未遂情節一并作為量刑起點的調節要素進而確定基準刑。

本案中，王新明的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬元，根據司法解釋及北京市的具體執行標準，對應的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分為70萬元，結合本案的具體情況，應當對該未遂部分減一檔處罰，未遂部分法定刑幅度應為有期徒刑三年以上十年以下，與既遂部分30萬元對應的法定刑幅度相同。因此，以合同詐騙既遂30萬元的基本犯罪事實確定對王新明適用的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下，將未遂部分70萬元的犯罪事實，連同其如實供述犯罪事實、退賠全部贓款、取得被害人諒解等一并作為量刑情節，故對王新明從輕處罰，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六萬元。

《刑事審判參考》第132號案例 曹成金故意殺人案

【摘要】

間接故意犯罪是否存在未遂形態？

不存在未遂形態。間接故意中，行為人對危害結果的發生與否是持一種放任態度，當法律上的危害結果發生時，則成立犯罪既遂，當沒有發生危害結果時，也是行為人這種放任心理所包含的，而不是什么意志以外的原因所致，無所謂“得逞”與否，犯罪未遂也就無從談起了。

一、基本案情

銅官山區檢察院以被告人曹成金犯故意殺人罪(未遂)，向法院提起公訴。

被告人曹成金辯稱，其沒有想過要殺人，掏出槍只是為了嚇唬鄭林等人，在鄭林向其撲去時，其本可以向鄭頭部開槍，但沒有。

其辯護人提出：公訴機關指控曹犯故意殺人罪，定性不準，應定故意傷害罪。

法院經公開審理查明：

被告人與熊燕原有戀愛關系。2000年4月，兩人在廣州分手后，曹兩次來銅陵市找熊燕，要求其回江西，熊不愿意。2000年11月12日下午1時許，曹攜帶被其鋸短槍管、子彈已上膛的單管獵槍及四發子彈再次來到銅陵市，要求熊燕跟其回家，熊不肯。后熊燕約其朋友鄭林、高翔、王琳等人一起在銅陵體育館二樓臺球室與曹成金見面，熊仍表示不愿隨曹回江西。當日傍晚，熊燕與鄭林等人離開體育館，曹成金跟隨其后，在淮河中路人壽保險公司門前路段，熊燕與鄭林等人攔乘出租車欲離去時，曹阻攔不成，遂掏出獵槍威逼熊燕、鄭林下車。鄭林下車后乘曹不備，撲上搶奪曹的獵槍。曹急忙中對著鄭林小腿內側的地面扣動扳機，子彈打破了鄭林的長褲，并在鄭林的左膝內側留下3mm×5mm表皮擦傷。后公安人員趕到將已被鄭林等人制服的曹抓獲。

法院根據查證屬實的證據所認定的事實，認為被告人的行為構成非法持有槍支、彈藥罪，且情節嚴重。依照《刑法》第128條第一款、第61條、第64條的規定，判決如下：

1.被告人曹成金犯非法持有槍支、彈藥罪，判處有期徒刑五年；

2.沒收獵槍一把，子彈四發。

一審判決宣判后，曹成金不服，對犯非法持有槍支、彈藥罪不持異議，但以犯罪不屬情節嚴重為由，提出上訴。

銅陵市中級人民法院經審理認為：上訴人曹成金違反槍支管理規定，無證持有槍支、彈藥，其行為已構成非法持有槍支、彈藥罪。上訴人在處理與他人的事務時，因不能如愿而持槍進行威脅，并對阻止其非法行為的他人進行射擊，造成他人輕微傷的后果，應認定其非法持有槍支、彈藥犯罪情節嚴重。上訴人關于犯非法持有槍支、彈藥罪不屬情節嚴重，并要求寬大處理的辯解和辯護意見，不予采納。依照《刑事訴訟法》第189條第(一)項的規定，裁定駁回上訴，維持原判。

二、主要問題

1.間接故意犯罪是否存在未遂形態？

2.非法持槍在公眾場所開槍未造成死、傷后果的，如何定罪處罰？

三、裁判理由

(一)間接故意犯罪不存在未遂形態，被告人的行為不構成故意殺人罪(未遂)或者故意傷害罪(未遂)

刑法第23條第一款規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。犯罪未遂的成立一般應具備以下三個特征：第一，行為人已經著手實施犯罪。即行為人開始實施刑法分則規定的犯罪構成要件中具體的犯罪行為。至于行為是否實行完畢，不影響犯罪未遂的成立。第二，沒有發生犯罪分子所追求的危害結果。這是區別犯罪未遂與既遂的主要標志。第三，沒有發生危害結果是犯罪分子意志以外的原因所致。這一特征將犯罪未遂與犯罪中止區別開來。

由于本案被告人的行為沒有發生死亡或者傷害的嚴重后果，其行為是否構成故意殺人罪(未遂)或者故意傷害罪(未遂)，應取決于這種結果是否由于其意志以外的原因所致。從案件起因上看，被告人與鄭林等人沒有利害關系，事先不存在非法剝奪鄭林等人生命或者傷害鄭林等人的直接故意；在其到銅陵市勸說熊燕隨其回江西被拒絕后，掏出非法攜帶的槍支，現有證據只能證實是為了嚇唬鄭林等人，不能證實是為了實施故意殺人或者傷害行為；在爭奪槍支的過程中，曹成金突然對鄭開槍，此行為具有突發性，是一種不計后果的行為，在主觀上應認定為是一種間接故意，即對其行為可能造成他人或死亡、或受傷、或者無任何物質損害結果，都是行為人放任心理所包含的內容，并非是單純地希望發生危害結果。正因為在間接故意中，行為人對危害結果的發生與否是持一種放任態度，當法律上的危害結果發生時，則已成立犯罪既遂，如造成被害人死亡的，應以故意殺人罪定罪處罰；造成被害人受傷(輕傷以上)的，應以故意傷害罪定罪處罰；而沒有造成人員傷亡，也是行為人這種放任心理所包含的，而不是什么意志以外的原因所致，無所謂“得逞”與否，犯罪未遂也就無從談起了。因此，對本案被告人的行為，不能以故意殺人罪(未遂)或者故意傷害罪(未遂)追究刑事責任。公訴機關指控的罪名不準確，辯護人的辯護意見也不能采納。

(二)被告人的行為應認定為非法持有槍支、彈藥罪

被告人的行為依法不構成故意殺人罪(未遂)或者故意傷害罪(未遂)，但并非無罪。《刑法》第128條第一款規定，違反槍支管理規定．非法持有槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。被告人是不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，其違反槍支管理規定，擅自持有槍支、彈藥，其行為已構成非法持有槍支、彈藥罪；曹成金非法攜帶槍支、彈藥進入公共場所，且不計后果，非法開槍，雖未造成他人死、傷的嚴重后果，亦應認定為“情節嚴重”。法院改變起訴指控罪名，以非法持有槍支、彈藥罪，判處被告人五年有期徒刑，銅陵市中級人民法院的裁定維持原判，均是正確的。

另外需要說明的是，2001年5月15日最高人民法院發布了《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該司法解釋第五條第二款明確了認定非法持有槍支、彈藥“情節嚴重”的五種具體情形，即“(一)非法持有、私藏軍用槍支二支以上的；(二)非法持有、私藏以火藥為動力發射槍彈的非軍用槍支二支以上或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支五支以上的；(三)非法持有、私藏軍用子彈一百發以上，氣槍鉛彈五千發以上或者其他非軍用子彈一千發以上的；(四)非法持有、私藏手榴彈三枚以上的；(五)達到本條第一款規定的最低數量標準．并具有造成嚴重后果等其他惡劣情節的”。雖然該司法解釋沒有明確將“在公共場所非法開槍”作為認定非法持有槍支、彈藥“情節嚴重”的標準之一，但上述解釋第五條第二款第(五)項規定的“…”等其他惡劣情節”，表明除了這五種具體情形外，其他情形可有法院根據案件具體情況，依法認定非法持有槍支、彈藥情節嚴重。