如果行為人確實接受投注的,其至少構成開設賭場罪共犯,如果行為人的行為本質為只是幫助賭博人員下注,其行為最多為賭博罪共犯。那么,如何區分兩者的行為便至關重要。
這其實是一個立場問題。如果行為人確系開設賭場一方的,則其為開設賭場罪共犯,如果行為人僅為中間人角色,只是在幫助賭客下注過程中收取利益的,則其難以構成開設賭場罪。當然,由于賭客下注的資金很快轉為賭場的賭資,而行為人收取的提成利益也出自此處,于是往往造成行為人凡有收益必定來自于賭場的現象,若如此,所謂接受投注和幫助投注便沒有可區分的余地。因此,這種情況下需要堅持實質判斷,如果行為人收取的利益確系賭客資金的部分比例(例如,將賭場的積分轉為現金退出賭局過程中,代理人從中獲得一定比例收益的),且行為人未收取賭場支付的其他報酬的,則行為人一般難以構成開設賭場罪,即使非要認定,也應當在量刑上予以區分。

當然,前述司法解釋還規定了獨立構成開設賭場罪的行為方式,即“參與賭博網站利潤分成的”??墒?,行為人不可能只參與利潤分出而無其他行為表現,其往往是為開設賭場提供幫助或者作為代理并接受投注而分成,故本文認為此種行為表現實際上難以獨成一類。
抽頭漁利和獲取紅利
與其說利益的性質決定行為的性質,不如說行為的性質決定利益的性質。抽頭漁利性質與其他利益獲取的性質不盡相同。
根據2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件應用法律若干問題的解釋》第一條第
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