真實(shí)案例一:
2019年2月14日，犯罪嫌疑人林某與被害人黃某在事先通過網(wǎng)絡(luò)認(rèn)識后約好開房發(fā)生性關(guān)系。兩人相遇后一起進(jìn)入酒店房間。黃要求林必須使用避孕套，否則拒絕發(fā)生性關(guān)系，但林堅(jiān)持不用拳打腳踢，黃不得不在不使用避孕套的情況下發(fā)生性關(guān)系。
真實(shí)案例二:
2018年2月14日，犯罪嫌疑人陳某在事先通過網(wǎng)絡(luò)識別受害者賈某后，約定在酒店開房，計(jì)劃發(fā)生性關(guān)系。二人相遇后一起走進(jìn)酒店的消防通道，陳某提出在樓道內(nèi)就地發(fā)生關(guān)系，賈某拒絕并要求去房間。陳某拳打腳踢賈某，強(qiáng)行與賈某發(fā)生性關(guān)系。賈某在結(jié)束后向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。
真實(shí)案例三:
2020年2月14日，犯罪嫌疑人賈某與被害人趙某事先通過網(wǎng)絡(luò)認(rèn)識后好開房發(fā)生性關(guān)系。兩人相遇后，一起進(jìn)入酒店房間。張要求趙在性交過程中使用某個姿勢，但趙拒絕了。張拳打腳踢，趙不得不同意。
上海長寧區(qū)虹橋路律師提出實(shí)務(wù)中遇到的強(qiáng)奸疑難案件，難點(diǎn)往往在于，犯罪嫌疑人的行為確實(shí)違背了婦女意志，但違背到了什么程度？這種程度是否足以構(gòu)成強(qiáng)奸罪？大部分強(qiáng)奸的疑難案件都發(fā)生在網(wǎng)上約炮，酒吧“撿尸”（在酒吧等地帶走喝醉的女子并與其發(fā)生性關(guān)系）甚至招嫖的過程中，被害人事先對性行為并不排斥，甚至雙方已經(jīng)達(dá)成合意，但是因?yàn)橥饨缫蛩氐淖兓?，被害人對性行為的事先承諾發(fā)生了變化，那么，這個時候，如何去判斷違背婦女意志的程度與定罪的關(guān)系呢？
強(qiáng)奸罪，是指行為人違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的犯罪行為。刑法規(guī)定強(qiáng)奸罪，保護(hù)的法益是婦女的性自主權(quán)。上海長寧區(qū)刑事律師認(rèn)為，判斷是否違背被害人意志，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被害人的性自主權(quán)進(jìn)行全面考量。
一、是否違背被害人的性自主權(quán)。婦女的性自主權(quán)，指的是婦女根據(jù)自己的意志發(fā)生或者不發(fā)生，以及如何發(fā)生性行為的權(quán)利。具體來看，性行為的對象、時間、地點(diǎn)、行為方式都屬于性自主權(quán)的內(nèi)容。案例一中，賈某拒絕在樓道發(fā)生關(guān)系，就屬于地點(diǎn)上的性自主權(quán)。賈某對和陳某發(fā)生性關(guān)系沒有異議，但是她的意愿是在私密的房間內(nèi)，而不是在公共場所。在這里需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，女性的性自主權(quán)人人平等，我們不能因?yàn)楸缓θ耸琴u淫人員、身份卑微或者有歷史污點(diǎn)等因素去降低對其性自主權(quán)的保護(hù)。在這里，即使賈某是一個賣淫女，她也有權(quán)利拒絕在消防通道內(nèi)發(fā)生關(guān)系。刑法面前，人人平等。
二、違背被害人性自主權(quán)的程度。正如案例二、三，被害人對性行為的行為方式不認(rèn)同，進(jìn)而拒絕發(fā)生性行為。張明楷老師對于上述兩個案例，是從主觀故意的角度來解決的，他認(rèn)為：強(qiáng)奸罪的故意內(nèi)容是，行為人明知自己以暴力、脅迫等手段與婦女性交的行為，會發(fā)生侵害婦女的性自主權(quán)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。因此，女子同意性交以男子使用避孕套為前提，而男子采取暴力、脅迫于段不使用避孕套與婦女性交的，成立強(qiáng)奸罪。又如，女子同意與男子在賓館房間性交，但男子在歌廳強(qiáng)行與女子性交的，也成立強(qiáng)奸罪。再如，女子雖然同意與男子性交，但不同意在月經(jīng)期性交，行為人強(qiáng)行在女子月經(jīng)期與之性交的，同樣成立強(qiáng)奸罪。還如，賣淫女子僅同意分別與甲、乙二人性交，而不同意甲、乙二人同時在場時性交，但甲、乙二人強(qiáng)行同時在場與之性交的，也成立強(qiáng)奸罪。
虹橋路律師的觀點(diǎn)在理論上解決了這個問題，但是放到實(shí)務(wù)中這個問題還是沒有解決，被害人的性自主權(quán)被侵害到何種程度，才需要以強(qiáng)奸罪進(jìn)行評價(jià)。舉個例子，女子希望用杜蕾斯（避孕套牌子），而男子強(qiáng)行要用岡本（日本超薄避孕套），是否構(gòu)成強(qiáng)奸？女子要用避孕套，男子開始帶上后來又偷偷摘掉或者使用扎了針眼的避孕套，是否構(gòu)成強(qiáng)奸？上海長寧區(qū)刑事律師認(rèn)為，被害人性自主權(quán)的侵害程度應(yīng)當(dāng)達(dá)到對被害人造成了身體心理健康的實(shí)質(zhì)危害，并且犯罪嫌疑人在有一定主觀惡性的前提下，使用了讓被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗的手段。
1、應(yīng)當(dāng)結(jié)合雙方關(guān)系、性行為發(fā)生的條件、事發(fā)后被害人的報(bào)案情況以及被害人對嫌疑人的態(tài)度作一個初步分析。必須評估被害人的主觀意識到底是什么樣的一個狀態(tài)？強(qiáng)奸案件的一大特點(diǎn)在于，每一個案件中的被害人對于性的主觀意識都是不一樣的，辦案人員不可能用放之四海而皆準(zhǔn)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)去進(jìn)行判斷。曾經(jīng)遇到的一起的強(qiáng)奸案件，被害人是一名外籍年輕女子，在酒吧喝完酒之后被出租車司機(jī)帶走并在車內(nèi)強(qiáng)行與其發(fā)生了性關(guān)系。該司機(jī)到案后稱自己不知道對方是不愿意的，其認(rèn)為西方女人都是很開放的，對方在過程中也沒有進(jìn)行反抗。但事實(shí)上，根據(jù)我們的審查發(fā)現(xiàn)，被害人是一名天主教教徒，天主教教義規(guī)定婚前是不應(yīng)該有性行為的，同時，西方的性教育中，一直教育女性遭到強(qiáng)奸時不應(yīng)當(dāng)積極反抗，以防止遭到更大傷害甚至生命危險(xiǎn)。因此，我們在辦理案件過程中，首先要對被害人的性觀念、從小接受的性教育、宗教信仰等做一個了解。
2、對于例二例三這類有爭議的案例，要考慮被害人遭受的實(shí)質(zhì)危害結(jié)果。不使用避孕套或者經(jīng)期性行為，可能導(dǎo)致被害人意外懷孕或危害身體健康等。性行為的方式是否傷害了被害人的性羞恥、名譽(yù)、自尊心等。
3、對于這些比較極端的爭議案例，犯罪嫌疑人的手段要達(dá)到一定的嚴(yán)重程度。舉例來說，犯罪嫌疑人為了不使用避孕套使用暴力強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系（使被害人不能反抗）和在性行為中偷偷摘掉避孕套（使被害人不知反抗）應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。我們知道，使被害人不知反抗也可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪，如嫌疑人冒充被害人丈夫發(fā)生性關(guān)系。但是在這些被害人因性行為方式不認(rèn)同而拒絕性行為的案例中，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎處理這些不知反抗的情況，原因在于在這一類案例中，嫌疑人主觀上對被害人性自主權(quán)被違背的明知情況相對較低，因而主觀惡性相對較小。舉例來說，嫌疑人想不使用避孕套和被害人發(fā)生關(guān)系，使用暴力脅迫和使用欺騙隱瞞的方式（性行為過程中偷摘避孕套），對被害人的傷害程度是不一樣，犯罪嫌疑人在被害人反抗的情況下還使用暴力脅迫和在被害人不知情的情況下欺騙隱瞞被害人，其主觀惡性也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。
三、犯罪嫌疑人主觀上對被害人性自主權(quán)被侵害是否主觀明知，且積極追求。
實(shí)務(wù)案例中，被害人對性行為的事先承諾往往是雙方心知肚明的，但是隨著時間、地點(diǎn)、場合、行為方式等外界因素的變化，被害人的主觀意志能在發(fā)生著變化，我們在實(shí)務(wù)中必須審查清楚的是，犯罪嫌疑人主觀上是不是感知到了被害人的這種變化：被害人之前是愿意發(fā)生性關(guān)系的，但現(xiàn)在已經(jīng)不愿意了。文首的案例一是實(shí)務(wù)中真實(shí)的一個案例。犯罪嫌疑人到案后辯稱，對方事先是同意發(fā)生關(guān)系，各自也知道是來約炮的，以為對方只是覺得在樓道里不好意思。我們在案件的審查中發(fā)現(xiàn)，被害人在被帶到樓道里要求就地發(fā)生關(guān)系時表示過明確拒絕，并且在遭到嫌疑人毆打之后才默默同意了發(fā)生性關(guān)系，因此嫌疑人主觀上對被害人的拒絕、反抗都心知肚明，但仍然對其實(shí)施了暴力毆打，以達(dá)到發(fā)生性行為的目的，其強(qiáng)奸的主觀故意可以得到證明。
綜上，上海長寧區(qū)刑事律師的觀點(diǎn)是：強(qiáng)奸案件，判斷是否違背被害人意志，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被害人的性自主權(quán)進(jìn)行全面考量。以被害人的主觀意識，被害人對性行為的對象、場合、方式是否認(rèn)同，被害人的性意愿是否發(fā)生變化，違背被害人性自主權(quán)的程度，犯罪嫌疑人對被害人性自主權(quán)被侵害是否積極追究等多角度、全方位進(jìn)行審查判斷。 上海長寧刑事犯罪率律師事務(wù)所