賈某某（男）和劉某蓮（女）是一對(duì)夫妻，兩人結(jié)婚已經(jīng)17年，他們都有正式工作，生活還算優(yōu)越，唯一的兒子上大學(xué)后，沒有共同愛好的兩人冷淡無比。婚后的財(cái)米油鹽讓生活索然無味，這并不是七年之癢，這些結(jié)婚已經(jīng)10幾年的夫妻徹底沒有了激情，他們面臨的是十幾年之癢。但是中年人的煩惱并不是離婚能夠解決的，有些人已經(jīng)開始秘密地鋌而走險(xiǎn)。賈某某一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)加入了某夫妻結(jié)伴旅游群，加入群里的都是中年男女，他們討論的結(jié)伴旅行，順便玩玩換配偶的游戲。賈某某和劉某蓮商量好一起玩一次，一起加入的還有40多歲的茍某（男）和楊某（女）、馬某（男）和呂某（女）。三對(duì)夫妻三亞旅行3天，夜里相互發(fā)生性關(guān)系，玩得不亦樂乎。誰知道，公安機(jī)關(guān)的一次查房將6人都帶到了派出所。
01、三對(duì)夫妻涉嫌聚眾淫亂罪
上海黃浦區(qū)淮海中路律師提出刑法第301條：聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
刑法第301條的罪名是聚眾淫亂罪，它是由流氓罪分化而來的，尋釁滋事罪也是由流氓罪分化的。從字面意思解釋，聚眾就是3人以上，淫亂就是滿足自身性欲的一些行為，只限于身體淫亂活動(dòng)，聚眾觀看淫穢物品的，不屬于此處的淫亂活動(dòng)。這3對(duì)夫妻為滿足自己不恥的性欲，聚眾發(fā)生性關(guān)系，其行為構(gòu)成了聚眾淫亂罪，法院對(duì)他們分別判處1年有期徒刑。
但是6人均不認(rèn)罪，他們認(rèn)為在賓館做這些事并沒有侵害聚眾淫亂罪的法益：公眾對(duì)于性行為非公開化的秩序。因?yàn)樗麄兊幕顒?dòng)是秘密進(jìn)行的，所以并不構(gòu)成犯罪。
02、三對(duì)夫妻的行為不屬于賣淫、嫖娼
《治安管理處罰法》第66條：賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。
黃浦區(qū)刑事律師認(rèn)為賣淫和嫖娼是相對(duì)的概念，其本質(zhì)要求是以物質(zhì)利益或者能夠轉(zhuǎn)化為物質(zhì)利益的好處交換發(fā)生性關(guān)系的機(jī)會(huì)，賣淫的一方必須獲得一定的物質(zhì)利益，而嫖娼的一方必須支付或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)給賣淫的一方。賈某某和劉某蓮、茍某和楊某、馬某和呂某，他們以讓他人與自己配偶發(fā)生性關(guān)系的機(jī)會(huì)來交換與對(duì)方發(fā)生性關(guān)系的機(jī)會(huì)。比如賈某某與楊某發(fā)生性關(guān)系的前提條件是楊某必須同意茍某的與劉某蓮發(fā)生性關(guān)系。機(jī)會(huì)成本并不能評(píng)價(jià)為金錢，所以在沒有利益交換的情況下，難以認(rèn)定6人的行為屬于賣淫或者嫖娼。
03、結(jié)語
刑法理論對(duì)于“聚眾淫亂罪”有三種意見，一種認(rèn)為只要多人約定發(fā)生性關(guān)系就夠罪了，一種意見認(rèn)為此罪必須讓多人以上的不特定人或者多數(shù)人可能認(rèn)知到的方式進(jìn)行淫亂活動(dòng)方可認(rèn)定本罪，還有一種極端的意見認(rèn)為本罪應(yīng)當(dāng)廢除，因?yàn)槊總€(gè)人都有處分自己身體的權(quán)利。 上海黃浦區(qū)刑事辯護(hù)律師事務(wù)所
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