公職人員能“搞副業”嗎？上海知名刑事律師:一不小心就面臨“蹲大牢”

　　受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。那在沒有實際投入的情況下獲得的"收入"該如何認定？來看看上海知名刑事律師是如何回答的。

　　《辦理受賄案件適用意見》第4條規定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義，未實際出資而獲取收益’，或者雖然實際出資，但獲取‘收益’明顯高于出資應得收益的，以受賄論處”。其中的“未實際出資而獲取‘收益…，屬于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，變相收受他人的財物。

　　從司法實踐來看，關于未實際出資而獲取“收益”的情形有：(1)如果購買的股票、債券等理財產品有明確的身份性，其受賄數額應當為國家工作人員名下的出資額，至于所得的收益，應按受賄孳息處理。(2)如果由于無記名而難以準確確定國家工作人員的實際出資額，應以其所持理財產品的實際“收益”計算受賄數額，在案發時收益還未轉讓的情況下，應當以案發時該理財產品的市場行情計算應當“收益”，從而確定受賄數額。(3)如果請托人未交付理財產品，而是直接將“收益”交付國家工作人員，那么無論請托人是否真正購買理財產品，其交付“收益”額即為受賄金額。

　　有學者認為，《辦理受賄案件適用意見》第4條前半部分有關未實際出資卻以委托理財名義獲取“收益”的解釋，與其說是法律適用的解釋，倒不如說是對社會上意在借此形式收受賄賂者的宣示，對查辦受賄案件并無太多指導價值，屬于多余性條款。委托理財的當事人之間構成財產信托關系，前提是委托人將自有財產交由他人進行資本運作。而未實際出資卻獲取證券、期貨等投資“收益”，屬于“空手套白狼”，明顯是借用理財名義直接收受請托人財物的受賄行為。所以在未實際出資的前提下以委托理財名義獲取“收益”，屬于典型形式的受賄，完全符合受賄罪的構成要件，不存在刑法適用上的障礙。事實上，《辦理受賄案件適用意見》第4條之所以出現如上非必要性解釋，其目的還在于為后半部分的解釋做鋪墊，即“雖然實際出資，但獲取‘收益’明顯高于出資應得收益的，以受賄論處”。

　　另有學者認為，雖然國家工作人員在未實際出資的情況下獲取所謂“理財收益”也是以“委托理財”名義實施的受賄行為，在學理上可以歸人“委托理財型受賄”加以討論，也可以在黨的紀律文件或者普法告示等文件中作出宣示性、重申性的禁止規定，但是，由于這種情況本身并無太大法律適用爭議，因此，在司法解釋性質文件中作規定略顯多余。其主要理由是：

　　第一，《辦理受賄案件適用意見》的起草背景和目的，是想通過對十種受賄犯罪行為的認定，防止腐敗分子以合法的市場經濟交易形式掩蓋非法的行賄、受賄行為。②而在前述情況下，委托理財只是純粹的借口而已，“合法的市場經濟交易”即使在形式上都根本不存在。顯然，將這種情形規定在《辦理受賄案件適用意見》第4條之中與其起草初衷不完全吻合。

　　第二，將以各種虛構名義實施的受賄行為分別加以規定也不符合制定法律文件時應遵循的“經濟、效益”原則。在司法實踐中，國家工作人員與請托人之間可以事先虛構出各種各樣的財產流轉關系，再以此為借口實施行受賄活動。這些關系可以包括委托理財、交易、投資、借貸、保管等，不一而足。如果按照《辦理受賄案件適用意見》第4條前半部分的模式，對那些僅是當事人虛構出來的事由均一一加以明確，則不知需要多少條文方能將之窮盡。事實上，即使認為上述行為具有一定隱蔽性需要在司法解釋中將之明確犯罪化，也完全可以用類似“使用虛構的理由收受他人財物的，以受賄論處”這樣概括性的條文加以歸納。

　　受賄罪專業刑事律師不贊同上述觀點，而認為《辦理受賄案件適用意見》第4條前半部分規定的“未實際出資而獲取‘收益’的……以受賄論處”的解釋是受賄罪適用的明確化、具體化解釋，并非屬于多余性條款，其理由主要在于：

　　第一，法條的簡練與概括需要司法解釋加以明確化、具體化。“法律條文對社會生活的規范只能是概括的、典型的。立法者不可能把社會生活中出現的任何一件個別事例原封不動、毫無遺漏地寫進法律。他只能從某一類型的、具有一定普遍性的事例中，抽象出典型場合、典型條件予以規范。其掛一漏萬、模糊不清，在所難免。面對此種情況下的法官，除了依據自己對立法原意的理解和發展作出司法解釋之外，別無出路。”《刑法》第385條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。”由此可見，傳統意義上關于受賄的規定太籠統，很難直接看出委托理財型受賄的特點，這就有必要采用司法解釋對其加以明確化、具體化。“刑法一經制定就需要實施，抽象、概括性的法律條文如何適應變動不居的社會現實，這便需要對刑法進行解釋。因此，刑法的適用過程就是刑法的解釋過程，在這個意義上，可以認為明確性原則是由立法的明確性與司法解釋的明確性共同實現的。”“離開司法解釋，刑法的適用已變為不可能，刑法的統一性和權威性難以為繼。”

　　第二，以委托理財名義獲取收益的解釋有利于司法機關法律適用的統一，規范指導司法活動。

　　此外，采用司法解釋將以委托理財名義獲取收益的定為受賄，還是對法官自由裁量的合理限制，也是保障公正裁判的重要內容。因為“立法的疏漏以及規則過于原則和抽象，不僅給法官適用法律造成了困難，而且為法官留下了極大的自由裁量空間。法律控制法官的因素減低意味著各種隨機因素對法官的影響加重，判決的公正性難以保障。尤其是在我國現階段法官素質普遍不高，執法水平較差的情況下，法官對規則的適用享有極大的自由裁量權，無疑更會出現裁判不公的危險。面對此種狀況，較為可行的辦法是加強司法解釋，使法律規則具體、明確，法律漏洞得以彌補，并通過司法解釋對各級法院的裁判活動的拘束，從而嚴格限制法官的自由裁量，保障公正裁判，實現法的安全價值”②。

　　第三，沒有進行實際投資而獲取“收益”不是借貸關系。有學者認為，如果請托人沒有進行實際投資，就背離了委托理財的本意，實為借貸關系。在這種情況下，國家工作人員取得的收益不能高于有關禁止性的規定。根據我國有關規定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)o如果國家工作人員的收益超過這一規定，則構成受賄，受賄數額應當以超出部分計算，即收益率一銀行同期利率×4。③受賄罪專業刑事律師認為，沒有進行實際投資而獲取“收益”不僅背離了委托理財的本意，而且也不能視為是借貸關系。由于國家工作人員沒有進行實際投資而獲取“收益”，無論該“收益”是否超過銀行同類貸款利率的四倍，只要該“收益”達到受賄數額5000元的起刑點，即可以認定為委托理財型受賄。更準確地說，上述觀點所稱“借貸關系”屬于“借貸形式的行賄受賄”，即是指行賄人為了達到某種目的，假借民間借貸形式進行賄賂，國家工作人員利用職務上的便利以借為名索取、收受他人財物，并為他人謀取利益的行為。2003年11月13日最高人民法院印發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定：“國家工作人員利用職務上的便利以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應當認定為受賄。”

　　“借貸”的表現形式主要是事先密謀、伺機串通和暗中狡辯。行、受賄雙方在事實形成之時，就事先策劃、預謀，訂立攻守同盟，制造假象，企圖為自己開脫罪責。行、受賄雙方在問題即將暴露之時，聞風而動，涉案人員表面上接受司法機關審查，暗中卻沆瀣一氣，以“借貸”的假象，干擾檢察機關的偵查活動。④如何認定涉及借貸的受賄案件，對于分清受賄罪罪與非罪具有重要意義，并且也是司法實務中的重大疑難問題之一。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中明確了認定借貸形式的行受賄犯罪應當依據的幾種因素：(1)有無正當、合理的借款事由;(2)款項的去向;(3)雙方平時關系如何、有無經濟往來;(4)出借方是否要求國家工員利用職務上的便利為其謀取利益;(5)借款后是否有歸還的意思表示及行為;(6)是否有歸還的能力;(7)未歸還的原因，等等。

　　以“借貸”關系為名掩蓋賄賂之實的賄賂犯罪，只要有確實證明力的、足夠多的間接證據鏈來證實，也應該加以認定，實踐中應重點把握以下幾個方面：

　　第一，雙方“借貸”有無職權關系。正常的民間借貸關系沒有職務上的內在必然聯系，而賄賂犯罪表現在雙方之間存在某種特殊聯系或特殊需求。這種聯系，往往是以職權為媒介。司法機關首先看借方是否身為國家工作人員，是否利用職務之便為貸方謀取利益;其次要看貸方是否為了謀取個人利益，而向國家工作人員“出借”錢財。

　　第二，借貸手續是否正常。正常的借貸一般有兩種情況：一是借貸雙方平常關系較為密切，借貸時為表示信任雙方往往不寫借條，以口頭約定歸還日期，借貸后有還債的情節。二是借貸雙方平時交往較少或根本就沒有交往，而是通過熟人介紹予以借貸。這種借貸行為均有較為嚴格的借貸手續，而且手續上往往會寫明借貸金額、歸還日期、借貸利率及擔保、抵押等條款，借款后有索債或借款人先歸還少量款額的情節，甚至還有還款計劃等。若出借方是單位，則單位財物賬上有明確的記載。

　　第三，雙方在一定期間內有無討債或者還債的行為。從借貸延續的時間來分析，正常借貸時間較短，借款時約定有歸還日期，而以“借”為名收受賄賂的“借”便等于給，不存在歸還的行為。對于行賄一方，“出借”以后不積極催要“借款”，甚至根本不要;而受賄一方經過一段時間，有償還的能力，卻以其他“適當”理由不歸還他人的財物，或者根本無歸還的意思表示。對于這種“借貸”時間較長，雙方均無討債或還債的行為，應以賄賂犯罪查處。

　　君子愛財取之有道，我們千萬不要以身試法，最后后悔已晚，如果您對此還有其它疑惑，上海知名刑事律師期待您的咨詢。