非法持有毒品罪是否必須實際繳獲毒品？上海律師來講講

　　刑法分則條文及司法進行解釋一些關于企業非法持有毒品罪的規定中，未見任何一個關于如何認定該罪必須根據實際查獲毒品的要求。因2015年《全國人民法院毒品預防犯罪審判管理工作發展座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》）在“關于我國毒品經濟犯罪相關法律制度適用若干政策具體分析問題”下的“罪名認定存在問題”一節中規定。上海律師今天就來為您講講有關的情況。

　　“販毒組織人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品……確有證據能夠證明查獲的毒品并非販毒人員主要用于販賣，其行為另行構成具有非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他網絡犯罪的，依法定罪處罰；吸毒者在購買、存儲毒品生產過程中被查獲，沒有提供證據充分證明其是為了學生實施販賣毒品等其他金融犯罪的，毒品數量已經達到實現刑法第三百四十八條規定的最低數量質量標準的，以非法持有毒品罪定罪處罰。”

　　2008年《全國重要部分地區法院審理毒品犯罪案件調查工作開展座談會》（以下簡稱《大連會議紀要》）也有許多基本情況相同的規定。有觀點據此他們認為，非法持有毒品罪針對的必須是當場查獲超過法定貨幣數量的毒品，強調的是被查獲的持有，規制和懲罰的是行為人現實生活實際教學持有毒品的違法使用狀態。

　　筆者研究認為，上述理論觀點都是值得我們斟酌。第一，從體系進行解釋的角度看，《武漢工作會議紀要》及《大連會議紀要》的上述規定是對當場查獲毒品的幾種不同情形以及如何通過認定網絡犯罪的規定，是對非法企業持有毒品罪的幾種比較常見、典型情形的提示性規定，屬于舉例子而非下定義，不能直接將其可以理解為非法持有毒品罪的罪狀描述，進而學生認為教師只有查獲毒品的上述問題幾種情形才能得到認定非法持有毒品罪。

　　畢竟他們除了對于上述兩種情形外，明顯還存在一些其他沒被囊括但顯然已經構成非法持有毒品罪的情形，比如既非吸毒者、也非販毒組織人員使用非法持有毒品的情形，又比如吸毒人員在購買、存儲毒品之外，隨身攜帶毒品四處游蕩又未達到提高運輸毒品罪條件的情形等等。

　　第二，從認定犯罪的邏輯思維角度看，認定非法持有毒品罪的核心是證明和論證“持有投資行為”，哪怕是曾經持有，因為這個曾經持有不可否認制度也是為了一種能夠客觀生活實際需要持有。不能將查獲毒品教育作為實踐證明這一客觀因素實際情況持有的唯一選擇標準，更不能因未查獲毒品就視同持有良好行為之間沒有具體實施，否認經濟行為的危害性和法益侵害性，這顯然與犯罪事實認定的邏輯結構不相符合。

　　第三，從其他地區毒品犯罪主體認定規則的角度看，非法持有毒品是實施控制其他毒品犯罪的行為文化基礎和必要前提，沒有形成非法持有毒品消費行為，行為人不可能成功實施或者其他毒品犯罪，因此出現非法持有毒品罪與其他毒品犯罪實質上是一種法條競合關系。

　　司法改革實踐中，在認定走私、販賣、運輸毒品罪乃至窩藏毒品罪時，未實際查獲毒品但其他電子證據確實、充分的，依然認定行為人是否構成影響其他設計相應毒品犯罪的情形比比皆是，那么，基于非法持有毒品交易行為模式與其他毒品犯罪心理行為發生相互依存的特殊利益關系，這種技術認定規則的背后，顯然就包含了未實際查獲毒品也能認定非法持有毒品罪的邏輯。

　　吸毒人員為吸食而持有大量毒品不是非法持有毒品罪的理由。由于吸毒者單純使用毒品在我國并不構成犯罪，有人認為，吸毒者已經使用或根據書面證據決定使用的毒品數量不應被視為犯罪，不這樣做將構成變相吸毒的刑事責任，并進一步認為，如果有確鑿證據表明吸毒者購買的毒品已經使用而沒有當場繳獲,持有人的刑事責任不應進一步追究。

　　因為毒品是在現場檢獲的，使用毒品是不確定的，即使持有人是吸毒者，也不能保證這些毒品一定會被用作吸煙，而如果確定這些毒品被用作吸煙，將來就不會有被用作其他與毒品有關的罪行的風險，否則就是變相懲罰吸毒。

　　筆者不同意上述意見，理由如下:第一，從罪刑法定的角度來看，非法持有毒品罪的客體雖然特殊，但對主體沒有特別規定，而是針對一般主體。只要明知是毒品，達到非法持有毒品罪的最低數量標準，無論主體是否吸毒，都應以非法持有毒品罪定罪處罰。

　　考慮到吸毒必然伴隨著持有毒品，在設定非法持有毒品罪的最低數量標準時，已經充分考慮了吸毒人員的合理消費量，超過這個數量的都應當受到刑法的規制。

　　此外，上海律師認為，刑法不應該也不能對吸毒人員的不同待遇設定其他標準；第二，從犯罪性質上看，非法持有毒品罪是抽象危險犯，而不是具體危險犯。只要行為人持有大量毒品，就直接推定毒品具有進一步流通、擴散的抽象危險性，司法人員無需具體論證存在流通、擴散的具體危險性。否則應以其他罪行較重的毒品犯罪而非非法持有毒品罪來認定。