第十三條 犯罪概念

條文內容

第十三條 內容

第十三條 一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

釋義闡明

第十三條 釋義

本條是關于犯罪概念的規定。

犯罪不是自古就有的永恒存在現象，而是屬于一定歷史范疇的社會現象。犯罪的概念是刑法中的一個基本概念，不同社會制度的國家，對于什么是犯罪，往往有著截然不同的概念。本條規定的犯罪概念，是由我們國家的性質決定的。

本條規定了兩層意思：

1．規定了哪些行為是犯罪。根據本條的規定，犯罪必須是同時具備以下特征的行為：（1）具有社會危害性，即行為人通過作為或者不作為的行為對社會造成一定危害。根據本條規定，具有社會危害性的行為包括：危害國家主權、領土完整和安全的行為；分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度的行為；破壞社會秩序和經濟秩序的行為；侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有財產的行為；侵犯公民私人所有財產的行為；侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為。這一規定要求，構成犯罪必須是具有危害社會的行為，沒有危害社會的行為，不能認為是犯罪。（2）具有刑事違法性，即犯罪行為應當是刑法中禁止的行為。危害社會的行為多種多樣，不僅包括各種違法行為，而且包括違紀、違反社會道德的行為。由于各種危害行為違反的社會規范不同，其社會危害程度也不同，不是所有危害社會的行為都是犯罪，只有其社會危害性達到一定程度，刑法才規定為犯罪。因此，刑法規定的危害行為都是比較嚴重危害社會的行為。（3）具有應受刑罰懲罰性，即犯罪是依照刑法規定應當受到刑罰處罰的行為。違法行為，不一定都構成犯罪，只有依照刑法規定應當受刑事處罰的行為才是犯罪。刑法中沒有規定給予刑事處罰的行為，只能通過行政處罰、黨紀、政紀、批評教育處理。危害行為應受刑罰處罰性，是犯罪行為與其他違法行為的基本區別。以上三點是犯罪缺一不可的基本特征。

2．規定了刑法不認為是犯罪的例外情況。這是對犯罪概念的重要補充。它是從不認為是犯罪的例外情況說明什么是犯罪，進一步劃清了罪與非罪的界限。根據本條規定，“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，即行為人的危害行為雖屬于刑法規定禁止的行為，但情節顯著輕微，其社會危害尚未達到應當受刑罰處罰的程度，法律不認為是犯罪。

解釋性文件

最高人民檢察院關于充分發揮檢察職能依法保障和促進科技創新的意見（2016年7月7日施行）

8.切實貫徹寬嚴相濟刑事政策。對于銳意創新探索，但出現決策失誤、偏差，造成一定損失的行為，要區分情況慎重對待。沒有徇私舞弊、中飽私囊，或者沒有造成嚴重后果的，不作為犯罪處理。在科研項目實施中突破現有制度，但有利于實現創新預期成果的，應當予以寬容。在創新過程中發生輕微犯罪、過失犯罪但完成重大科研創新任務的，應當依法從寬處理。對于科技創新中發生的共同犯罪案件，重點追究主犯的刑事責任，對于從犯和犯罪情節較輕的，依法從寬處理。對于以科技創新為名騙取、套取、揮霍國家科研項目投資，嚴重危害創新發展的犯罪，應當依法打擊。

最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見（2010年2月8日施行 法發〔2010〕9號）

三、準確把握和正確適用依法從“寬”的政策要求

14.寬嚴相濟刑事政策中的從“寬”，主要是指對于情節較輕、社會危害性較小的犯罪，或者罪行雖然嚴重，但具有法定、酌定從寬處罰情節，以及主觀惡性相對較小、人身危險性不大的被告人，可以依法從輕、減輕或者免除處罰；對于具有一定社會危害性，但情節顯著輕微危害不大的行為，不作為犯罪處理；對于依法可不監禁的，盡量適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監禁刑。

最高人民檢察院公訴廳《人民檢察院辦理不起訴案件質量標準》（2007年6月19日施行 高檢訴發〔2007〕63號）

一、符合下列條件的，屬于達到起訴案件質量標準

(三)根據刑事訴訟法第一百四十二條第二款決定不起訴的案件

人民檢察院對于犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,經檢察委員會討論決定,可以作出不起訴決定。

對符合上述條件,同時具有下列情形之一的,依法決定不起訴:

1.未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人,主觀惡性較小、社會危害不大的;

2.因親友、鄰里及同學同事之間糾紛引發的輕微犯罪中的犯罪嫌疑人,認罪悔過、賠禮道歉、積極賠償損失并得到被害人諒解或者雙方達成和解并切實履行,社會危害不大的;

3.初次實施輕微犯罪的犯罪嫌疑人,主觀惡性較小的;

4.因生活無著偶然實施盜竊等輕微犯罪的犯罪嫌疑人,人身危險性不大的;

5.群體性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人,屬于一般參與者的。

公安部《公安機關辦理傷害案件規定》（2005年12月27日施行 公通字〔2005〕98號）

第二十九條??根據《中華人民共和國刑法》第十三條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條第一項規定，對故意傷害他人致輕傷，情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的，以及被害人傷情達不到輕傷的，應當依法予以治安管理處罰。

實務指南

陳興良：但書規定的考察

規定是指我國《刑法》第13條關于犯罪概念的規定中對于出罪事項的規定：“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”這一規定以“但是”一語為引導，在刑法理論上稱為但書。應該說，但書在我國《刑法》中是極為常見的一種規定方式。但犯罪概念中的但書規定最為著名，因此本文所稱但書規定，僅指我國《刑法》第13條關于犯罪概念中的但書規定。但書規定作為我國刑法規范的重要組成部分，對于刑事立法與刑事司法都具有指導意義。本文擬從我國刑法分則、司法解釋和司法個案三個層面，對但書規定進行規范考察。

一、但書規定在刑法分則中的涵括

我國《刑法》中的但書規定對于刑法分則的制定具有總括性的指導意義，這是由刑法總則與分則的邏輯關系決定的。《刑法》第13條的但書規定表明，我國《刑法》中的犯罪存在定量要素，因此在《刑法》分則中關于具體犯罪的規定也必然貫徹這一原則。從我國《刑法》分則關于具體犯罪的規定來看，主要可以分為兩種情形：

（一）具有罪量要素的犯罪

具有罪量要素的犯罪在構成要件上就有情節嚴重、數額較大或者其他限制性規定，立法者不僅規定了這些犯罪的構成要件該當的行為（犯罪的定性要素），而且規定這種行為必須達到情節嚴重、數額較大或者其他限制性程度（犯罪的定量要素）。只有同時具備以上兩個方面的要素，才能構成犯罪。對于這些犯罪來說，罪量要素已經體現了但書規定的立法精神，因此不存在直接適用但書規定的問題。

例如我國《刑法》第270條規定的侵占罪，以數額較大、拒不退還或者拒不交出為罪量要素。因此，在不具備以上罪量要素的情況下，就不構成本罪。反之，如果具備了以上罪量要素，就構成本罪，而不能以犯罪情節顯著輕微、危害不大而出罪。我國學者將具有罪量要素的犯罪稱為絕對不能適用但書規定的犯罪，指出：“刑法分則將‘情節較重’、‘情節嚴重’作為某些行為構成犯罪的必要條件，是考慮某些行為中具有情節較輕，包括情節顯著輕微情形的，社會危害性不大，不應當規定為犯罪。據此，‘情節顯著輕微’當然不屬于情節較重或者情節嚴重，不能在具備較重情節或者嚴重情節的犯罪行為中再去認定‘情節顯著輕微危害不大’的情況”。①應該說，以上解釋是符合立法邏輯的。因為罪量要素的規定本身就是具體犯罪的可罰性條件，已經將但書規定的情形排除在外，當然也就沒有適用但書規定的余地。正如我國學者指出：“刑法分則中基本罪狀的定量因素起著過濾和篩選所有符合具體構成定性要件中已不屬于‘情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪’的作用，從而使總則第13條的規定在分則中有具體的依托。”②但這只是邏輯上對法條的分析，在司法實踐中并非完全如此。

（二）沒有罪量要素的犯罪

沒有罪量要素的犯罪又可以分為兩種情形：（1）法定最低刑在有期徒刑三年以上的，這是一些性質嚴重的犯罪，例如故意殺人罪等。對于這些犯罪來說，只要實施了構成要件的行為，就構成犯罪，而沒有罪量的限制。因此，在邏輯上這些犯罪也不存在適用但書規定的問題。（2）雖然沒有規定罪量要素，但法定最低刑是拘役或者管制的，這是一些性質較輕的犯罪。這些犯罪從邏輯上看，既然沒有罪量要素的規定，那么只要實施了構成要件的行為，就應該構成犯罪。但在司法實踐中，也并非只要實施了上述行為即構成犯罪，仍然需要考量其行為是否達到應受刑罰處罰的程度。在這種情況下，對于這些犯罪能否適用但書規定予以出罪，在我國刑法學界存在較大的爭議。肯定說認為，這些性質較輕而分則條文又沒有定量因素限制的犯罪，屬于可以適用但書規定的犯罪。例如非法侵入住宅罪，我國《刑法》第245條規定，非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。但從我國的國情來看，一般情節的非法侵入住宅的行為還不具有嚴重的社會危害性，司法機關也只是將情節嚴重的非法侵入他人住宅的行為當作犯罪處理。而且，我國《治安管理處罰法》第40條第3項也將“非法侵入他人住宅”的行為規定為違反治安管理的一般違法行為，所以，對于情節一般的非法侵入他人住宅的行為可以適用但書認定為非罪。③按照這一觀點，如果非法侵入他人住宅的行為一律追究刑事責任，則無法與《治安管理處罰法》的規定相銜接。在這種情況下，對于情節顯著輕微危害不大的非法侵入他人住宅的行為，就應當適用但書，不認為是犯罪；同時，對這種行為按照《治安管理處罰法》予以處罰。以上理解在邏輯上還是能夠成立的，是對刑法關于非法侵入他人住宅罪沒有規定情節嚴重的一種補救。否定說認為，即使是對這些性質較輕而分則條文又沒有定量因素限制的犯罪也不能適用但書作為出罪根據，但可以通過對其構成要件行為進行實質解釋而予以出罪。例如張明楷教授指出：“刑法的解釋者、適用者在解釋和適用刑法規定的犯罪成立條件時，也必須從實質上理解，只能將值得科處刑罰的違法、有責的行為解釋為符合犯罪成立條件的行為。因此，郵政工作人員私拆一封并無重要內容的信件、且并未造成嚴重后果的行為，并不是符合《刑法》第253條所規定的犯罪成立條件的行為；應以行為不符合犯罪成立條件為由宣告無罪，而不是直接以《刑法》第13條的但書為根據宣告無罪。”④應當指出，我國《刑法》第253條規定的私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪也沒有規定罪量要素，因此存在對于情節輕微的私拆他人信件的行為是否可以適用但書規定予以出罪的問題。從以上肯定說與否定說的分歧來看，只是表現在能否援引但書規定予以出罪的問題上。但對于這種情節輕微的行為不應當作為犯罪來處理這一點上，兩者的觀點是相同的，筆者還沒有見到對于這種情節輕微的行為應當一概入罪的極端觀點。當然，危險駕駛罪是一個另外需要專門討論的問題。

要而言之，從立法邏輯來看，但書規定在刑法分則具有罪量要素規定的犯罪中已經得到體現；在刑法沒有規定罪量要素的犯罪中，性質嚴重的犯罪排斥了但書規定的適用；而性質較輕的犯罪是否可以適用但書規定，尚有討論的余地。這是我們對但書規定和刑法分則規定的罪量要素之間關系的一個邏輯上的考察。當然，在司法實踐中如何適用法律，這是另外一個問題。