第十四條 故意犯罪

條文內容

第十四條 內容

第十四條 明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，應當負刑事責任。

釋義闡明

第十四條 釋義

本條是關于故意犯罪概念的規定。本條分為兩款。

第一款是關于什么是故意犯罪的規定。根據本條規定，故意犯罪必須同時具備以下兩個特征：1．行為人對自己的行為會發生危害社會的結果，必須是明知的。而這種明知既包括對必然發生危害結果的明知，也包括對可能發生危害結果的明知。2．行為人的心理必須處于希望或者放任的狀態。不論行為人明知的是危害結果必然發生，還是可能發生，只要明知其一，并且希望或者放任這種危害結果的發生，就構成故意犯罪。本條所說的“故意”是指行為人對其行為產生的后果所持的心理狀態，是構成故意犯罪的主觀要件。根據我國刑法理論，“故意”分為“直接故意”和“間接故意”。“直接故意”是指行為人明知自己的行為必然或者可能會發生危害社會的結果，而且希望這種結果的發生；“間接故意”是指行為人明知自己的行為可能會發生危害社會的結果，而采取漠不關心，聽之任之的放任態度。區別“直接故意”和“間接故意”對判斷行為人的主觀惡性大小、其危害行為的社會危害程度，決定量刑，都具有重要意義。在通常情況下，行為人的心理狀態不同，其行為的社會危害程度不同，對行為人改造的難度也不同，施用刑罰也應有所區別。

第二款是關于故意犯罪應當負刑事責任的規定。“刑事責任”是指犯罪行為人實施刑事法律禁止的行為所必須承擔的法律后果。“刑事責任”和“刑罰”是兩個不同的概念，二者既有聯系又有區別。“刑事責任”是犯罪行為人在社會和國家面前承擔的責任，是刑罰的前提條件，只有對負有刑事責任的人，才能施用刑罰；而刑罰是承擔刑事責任的結果，是法院以國家的名義對犯罪人進行懲罰和教育改造的手段，是預防犯罪人重新犯罪并警戒其他人犯罪的制裁措施。負有刑事責任的人在某些情況下不一定受到刑罰處罰，比如具有法定可以免除處罰情節的，可以不處以刑罰；但受刑罰處罰的人，必須是負有刑事責任的人。具備犯罪構成要件是負刑事責任的依據。根據本條第一款的規定，故意犯罪是實施危害社會行為的人，主觀上對其行為會發生危害社會的后果處于故意的心理狀態而實施的犯罪，已具備犯罪構成的主觀要件，因此，本款規定，故意犯罪應當負刑事責任。

專家觀點

張明楷：再論具體的方法錯誤

本文是張明楷教授針對事實認識錯誤理論中具體符合說與法定符合說的爭論而對批判法定符合說的觀點作出的回應。

本文的行文結構如下：

一、討論的前提

（一）表里關系

（二）錯誤范圍

（三）論證方法

二、具體符合說對法定符合說的批判

（一）責任主義的違反

（二）構成要件的抽象化

（三）方為對象錯誤的處理不當

三、法定符合說對具體符合說的批判

（一）對象錯誤與方法錯誤的區分困難

（二）“具體”符合程度的不確定

（三）選擇性要素的處理失當

（四）與客觀的未遂犯論不協調

四、簡短的結語

再論具體的方法錯誤

如所周知，關于具體的方法錯誤(具體的打擊錯誤)，德國的通說采取具體符合說，法定符合說(等價值說)只是少數學說；日本的通說與判例則采取了法定符合說，但具體符合說則是有力的學說。在我國，具體符合說與法定符合說的爭論比較激烈，而且采取具體符合說的學者似乎有增加的趨勢。筆者曾經在《中外法學》(2008年第2期)上發表了《論具體的方法錯誤》一文，該文所持的法定符合說受到了一些學者的批判。本文對討論的前提再作說明，對相關的批判再作回應，并對具體符合說的缺陷再作評論。

一、討論的前提

與討論其他問題一樣，對具體的方法錯誤的討論，也必須有一些共同的前提。如果前提完全不同，就無法展開討論。基于我國當下的理論現狀，關于具體的方法錯誤的討論，需要明確和把握以下三個前提。

(一)表里關系

事實的認識錯誤理論(錯誤論)，討論的是什么樣的錯誤影響故意的成立，什么樣的錯誤不影響故意的成立。[1]換言之，事實的認識錯誤，以行為人具有犯罪的故意為前提，所解決的是行為人對實際發生的構成要件事實是否具有故意的問題。如果事實錯誤導致行為人對所發生的構成要件事實沒有認識，就阻卻故意。所謂阻卻故意，不是指完全否認行為人具有犯罪的故意，而是指對基于錯誤所實際產生的構成要件結果不承擔故意責任。

例如，甲誤以為樹叢中是珍貴野生動物而開槍，但事實上擊中的是他人。由于甲對已經實現的構成要件事實(致人死亡)沒有認識(沒有故意)，所以不能認定為故意殺人(阻卻故意)，只能認定為過失致人死亡。對此，具體符合說與法定符合說沒有爭議，因為兩種學說都認為，只有當行為人認識到自己射擊的是人時，才可能認定行為人具有殺人的故意。

再如，甲瞄準乙開槍射擊，但由于打擊錯誤而擊中了丙，導致丙死亡(典型案例)。具體符合說認為，甲對乙成立殺人未遂，對丙成立過失致人死亡。換言之，該打擊錯誤阻卻故意，即甲對丙的死亡沒有故意，但不可能否認甲對乙具有殺人故意(只是認為甲對乙僅承擔未遂犯的責任)。具體符合說之所以得出這一結論，是因為甲雖然具體認識到自己的行為會致乙死亡，但乙并沒有死亡；甲又沒有具體地認識到自己的行為會致丙死亡，因而對丙的死亡沒有故意。顯而易見，根據具體符合說，成立故意殺人罪，要求行為人認識到自己的行為會導致某個“特定的人”的死亡。根據法定符合說，甲的行為致人死亡，而且甲具有殺人的故意，所以，甲的行為成立故意殺人既遂。亦即，甲的認識錯誤不阻卻其對丙的殺人故意。法定符合說之所以得出這一結論，是因為根據刑法對構成要件的描述，成立故意殺人罪只需要行為人認識到自己殺害的是人，而不要求認識到殺害某個“特定的人”。顯然，故意殺人罪的成立，除了要求對方是人之外，是否要求行為人必須認識到是某個“特定的人”，就成為爭論的問題。

不難看出，錯誤論實際上討論的是故意的認識因素的內容與限度。錯誤論與故意論是表里關系，對認識錯誤的處理在于解決行為人對于現實發生的結果是否具有故意責任。如果行為人對構成要件的該當事實缺乏故意，就不可能通過“事實的認識錯誤”理論使得行為人具有故意。[2]概言之，“必須維持‘錯誤論是故意論的反面(Kehrseite)’這一命題。因此，在故意成為問題的時候，不存在‘不適用錯誤論’的情形；在根據故意論不認為有故意的場合，也不能根據錯誤論認定有故意”。[3]既然事實的錯誤與故意的認識內容與限度是表里關系，那么，不管是方法錯誤還是對象錯誤，判斷行為人主觀上是否具備成立故意所需要的認識內容與限度的標準，就是完全相同的。

例如，拐賣婦女、兒童罪的行為對象為婦女與兒童，那么，本罪的成立需要對行為對象認識到何種程度？質言之，以為是男性兒童而拐賣，但實際上是已滿14周歲的少女的，是否成立拐賣婦女罪的既遂犯？這既是故意論的問題，也是錯誤論的問題。如果采取具體符合說，那么，只有當行為人拐賣的是婦女而且認識到自己所拐賣的是婦女時，才成立拐賣婦女罪的既遂犯；如若根據法定符合說，由于婦女和兒童在《刑法》第240條中是完全等價的，所以，只要客觀上拐賣了婦女或者兒童，即使誤將婦女當作兒童或者誤將兒童當作婦女，也不影響拐賣婦女、兒童罪的既遂犯的成立。

不言而喻，雖然方法錯誤與對象錯誤有別，但其反面的故意論則沒有不同。或者說，不管是方法錯誤還是對象錯誤，其所對應的故意論完全相同。例如，甲原本要傷害男童，但由于行為差誤卻傷害了婦女。這是具體的方法錯誤。同樣，乙原本要拐賣男童，卻誤將婦女當作男童拐賣。這是對象錯誤。但從故意的認識內容來說，對二者的要求應當是一樣的，而不可能有所區別。例如，持任何一種學說的人都不可能說：在前例中，行為人沒有認識到傷害的是婦女，所以對婦女是過失傷害；而在后例中，行為人雖然沒有認識到是婦女，但依然成立拐賣婦女罪的既遂犯。同樣，持任何一種學說的人也不可能說：在前例中，行為人對婦女成立故意傷害既遂；在后例中，行為人對拐賣婦女僅有過失。

劉明祥教授指出：在日本，持法定符合說的許多學者自覺不自覺地認為在不能根據故意論認定行為人對某種結果具有故意時，可以根據錯誤論認定其有故意。由于日本刑法規定對未遂犯可以減輕其刑，如果采取具體符合說會導致對具體的方法錯誤處罰過輕；又由于日本刑法原則上不處罰過失行為，對輕罪的未遂也不處罰，如果采取具體符合說，可能導致某些本來有必要處罰的未遂行為無法處罰。正是為了應對這種局面，刑法理論界就出現了用錯誤論代替故意論的傾向。[4]然而，在本文看來，這樣的說明不無疑問。

第一，誠然，不排除日本有個別學者認為，在不能正面肯定行為人具有故意時，可以通過錯誤論認定行為人具有故意。但是，主張法定符合說的學者并沒有認為在行為人沒有故意時通過錯誤論使行為人具有故意，[5]而是認為，主觀故意與客觀事實只要在法定的構成要件內相符合時，就能認定行為人具有故意。例如，贊成法定符合說的大谷實教授指出：“事實錯誤，是行為當時認識的犯罪事實與現實發生的犯罪事實之間在何種程度一致，對于所發生的結果能夠認定成立故意的問題。在事實錯誤中，認定成立故意所需程度的‘認識’與‘結果’相一致就稱為符合。”[6]顯而易見，大谷實教授認為，事實錯誤實際上是故意的認識程度問題。再如，前田雅英教授采取法定符合說，但他指出：“嚴格地說，事實的錯誤論除了具有‘成立某犯罪的故意必須具有何種事實的認識’這種故意論的內容外，還存在‘實際發生的事態(包括作為未遂結果的危險性)能否歸責于故意’這種主觀的歸責論。但是，事實的錯誤論是以‘如果有事實的錯誤就欠缺成立故意所必要的認識’這種故意論為中心而進行思考的。”[7]不難看出，前田雅英教授同樣認為事實的錯誤所解決的也是成立故意需要什么樣的認識的問題。[8]所以，認為日本的法定符合說論者“用錯誤論代替故意論”的說法，并不符合日本學術現狀。[9]

第二，如果說日本刑法規定對未遂犯可以減輕其刑(得減主義)，以及對輕罪的未遂不處罰與過失犯處罰的例外性，是日本刑法的通說與判例采取法定符合說的實質理由[10]，那么，我國也同樣具備這樣的理由。首先，我國刑法對未遂犯處罰也采取了得減主義。其次，雖然我國刑法總則規定似乎處罰所有的未遂犯，但在司法實踐中僅處罰部分嚴重犯罪的未遂犯；事實上，未遂犯的處罰范圍并不寬于日本。例如，日本刑法明文規定處罰盜竊罪與詐騙罪的未遂犯，但我國司法實踐事實上僅處罰嚴重盜竊與詐騙的未遂犯。最后，我國對過失犯的處罰同樣具有例外性。如果說在日本，采取具體符合說可能導致某些本來有必要處罰的未遂行為無法處罰，那么，在中國也同樣如此。例如，甲原本要毀壞乙左手攜帶的乙的電腦，但由于打擊錯誤，卻毀壞了乙右手攜帶的丙的電腦。如果采取具體符合說，這種行為在日本不會受到處罰，在中國也同樣不會受到處罰。因為中國的司法實踐既不會處罰故意毀壞財物的未遂犯，也不能處罰毀壞財物的過失犯。

(二)錯誤范圍

在刑法理論上，學者們大多以殺人、傷害等為例討論事實的認識錯誤。但是，事實的認識錯誤并不限于殺人與傷害等罪，而是包括所有的故意犯罪。因為任何故意犯罪都有構成要件，對構成要件該當事實的錯誤，就是事實認識錯誤。因此，任何一種關于事實錯誤的觀點，倘若只能適用于殺人與傷害罪，而不能適用于其他故意犯罪，就表明這種觀點并不妥當。即使是關于殺人、傷害的事實錯誤，也存在不同的類型。如果某種觀點僅適用于一種類型，而不能適用于其他類型，也表明這種觀點不可取。同樣，具體的方法錯誤也不限于殺人與傷害，而是存在于其他故意犯罪中。

因此，一方面，在討論具體的方法錯誤時，不能僅以殺人、傷害為例，還必須考慮其他類型犯罪的方法錯誤，而且，各位學者提出的各種理論必須能夠適用于所有可能發生的具體的方法錯誤，而不能只解決部分案件。另一方面，關于具體的方法錯誤的處理根據與結論，還必須與其他事實認識錯誤的處理根據與結論相協調，否則會有損理論的體系性。例如，對于具體的方法錯誤與對象錯誤的處理，必須采取相同的理論，因為二者的反面都是故意的認識內容與認識程度問題。再如，甲向乙開槍射擊，但子彈穿過乙的身體后還擊中了丙(并發事例)。不管采取哪一種學說，不管是否承認甲具有數故意，都需要與擇一故意的處理相協調。

哪些錯誤重要、哪些錯誤不重要，一般來說是比較清楚的。例如，原本想到廚房拿一把砍刀殺人，但因為慌忙卻錯拿了一刀普通菜刀殺人。任何學說都不會認為這種錯誤具有意義，這是因為刑法并沒有規定殺人的工具與手段。但是，如果行為人原本想手持鐵棒實施搶劫，但卻誤將槍支當作鐵棒實施搶劫的，任何學說都會認為這種錯誤具有意義。這是因為刑法對持槍搶劫有特別規定。不難看出，某種錯誤重要與否，首先與構成要件的內容密切相關。但是，某種錯誤是否具有意義即是否影響故意既遂犯的認定，還取決于采取何種學說。

有學者舉例指出：

行為人本想用棍棒打斷甲的左腿，但由于甲抬起了左腿，結果右腿被打斷；行為人用石頭對準乙的電視機砸過去，但砸偏了方向砸毀了乙的電腦……由于是對同一法益主體的同種法益造成侵害，故而不存在打擊錯誤的問題。因為行為人實際侵害的對象與意圖侵害的對象是否一致，不能完全以行為人的主觀認識為標準來判斷，而應該按照刑法規定的構成要件進行評價。既然行為人想打斷甲的左腿，那就是想要傷害甲的身體，甲的左腿和右腿乃至左右臂，都是其身體的有機組成部分，而甲的右腿被打斷就意味著其身體受到了傷害，也就是說，行為人意圖侵害的對象是甲的身體，實際上也侵害了甲的身體，二者之間不存在不一致的問題。同樣道理，行為人本想砸毀乙的電視機卻砸毀了旁邊擺放的乙的電腦，行為人是想毀壞乙的財物，既然電視和電腦都是乙所有的財物，那就意味著行為人實際上也侵害了乙的財物故(原文如此——引者注)，以構成要件為標準來判斷，自然應該認為其主觀認識與客觀事實是一致的。[11]

在本文看來，上述說明存在疑問。

一方面，上述行為人是否存在事實認識錯誤，取決于采取什么學說。如果采取法定符合說，上述行為人當然不存在認識錯誤(或者說，該認識錯誤不阻卻故意)。但是，如果采取具體符合說，則取決于如何理解符合的“具體”程度。根據徹底的具體符合說，只有當行為人認識到具體的結果內容時，才對該結果承擔故意責任。因此，上述行為人對甲的左腿成立傷害未遂，對甲的右腿成立過失傷害；對乙的電視機成立毀壞財物未遂，對乙的電腦屬于過失毀壞財物。[12]顯然，劉明祥教授認為上述事例不屬于具體的方法錯誤，是以自己的結論為根據的。

另一方面，既然主張“應該按照刑法規定的構成要件進行評價”，或者“以構成要件為標準來判斷”行為人是否存在事實認識錯誤，同時認為“具體的打擊錯誤，則是指行為人侵害的對象與實際侵害的對象雖不一致，卻是在同一構成要件范圍之內”[13]，那么，作者采取具體符合說就是自相矛盾的。

不難看出，什么樣的錯誤重要、什么樣的錯誤不重要，雖然取決于刑法對構成要件要素的規定，但是也取決于對事實認識錯誤的處理采取什么學說。所以，在討論事實認識錯誤時，只能將公認的不重要的錯誤排除在外；對于存在爭議的錯誤都需要進一步討論。特別重要的是，不能因為自己的學說不能解決部分認識錯誤，就將該認識錯誤排除在討論范圍之外。

(三)論證方法

具體符合說與法定符合說對解決具體的方法錯誤都有一定的優勢，也都有一定的缺陷。但是，在展開爭論時，各自應當注意自己的論證方法。

第一，采取某種學說的學者，不能將自己的結論作為理由反駁另一種學說；否則，不僅缺乏說服力，而且明顯存在方法論的缺陷。

例如，持具體符合說的學者指出：“就基本性質而言，打擊錯誤其實是一個主觀認識與客觀效果不一致的問題，也是一個未遂犯與過失犯的觀念競合問題。”“對實害結果而言，行為人主觀上顯然不僅缺乏基本認知，而且根本上也沒有積極追求或放任的心理，法定符合說依據實害結果徑直追究行為人故意犯罪既遂的刑事責任，顯然無視了故意的事實性基礎，存在對故意進行擬制的嫌疑。”[14]然而，認為具體的打擊錯誤是未遂犯與過失犯的觀念競合，以及認為行為人對實害結果沒有故意，都只是具體符合說的結論，而不能成為反駁法定符合說的理由。

又如，持具體符合說的學者指出：“行為人對甲開槍射擊，未擊中甲卻殺死了其未看到的乙時，持法定符合說的論者都認為，行為人對乙構成故意殺人(既遂)罪。這顯然與客觀事實不符合，因為行為人只想殺甲而根本不想殺乙，在現場他并未看到乙，也只是對甲實施了開槍射殺行為，這足以說明行為人主觀上根本不具有殺害乙的故意。”[15]可是，這同樣是具體符合說得出的結論，這一結論不是反駁法定符合說的理由。因為法定符合說也完全可以說，行為人客觀上殺害了人而且具有殺人的故意，所以，行為人對他人的死亡具有故意。再如，持具體符合說的學者指出：“數故意說還認為，在行為人意圖殺死甲而對甲開槍射擊時，子彈穿過甲的身體又擊中了乙，如果甲乙均未死的，對甲乙分別構成二個故意殺人未遂；如果甲乙均死亡的，則對甲乙分別成立二個故意殺人既遂。這明顯同民眾的觀念和刑法理論相悖。”[16]可是，這樣的批判有失公允。一方面，民眾完全可能說“行為人一槍殺了兩個人”，認為數故意說“明顯同民眾的觀念相悖”顯然缺乏實證根據。另一方面，數故意說和什么刑法理論相悖呢？無非是和論者所主張的具體符合說相悖?？墒牵P于具體的方法錯誤的刑法理論，并非只有具體符合說，法定符合說也是一種刑法理論。倘若法定符合說不是一種刑法理論，論者就毋需批判了。

第二，在討論具體的方法錯誤時，不能將對方設定的方法錯誤的案件改編為間接故意、擇一故意、概括故意的案件，反之亦然?；蛘哒f，不能因為自己所主張學說不能妥當處理某些具體的方法錯誤的案件，就否認這些案件屬于具體的方法錯誤。

例如，筆者曾經指出：“根據具體符合說，行為人A在公共汽車上原本要扒竊身穿西服的X的錢包，因為方法錯誤事實上卻扒竊了身穿夾克的Y的錢包時，對X成立盜竊未遂，對Y成立過失盜竊……在我國，對盜竊未遂通常不處罰，過失盜竊不可能構成犯罪，結局是A的行為無罪，這似乎不合理。”[17]

持具體符合說的學者反駁道：

然而，這種分析是建立在抽象事實的基礎上。該案件應具體描述和分析：①X與Y距離很遠，車廂里乘客稀少，A向X口袋伸手，很難想象A能因為過失而伸到了Y的口袋。如果伸到Y的口袋，就是故意心態，構成盜竊既遂；②車廂里非常擁擠，X與Y身體緊挨，A向X口袋伸手時，對可能伸到另一人口袋是有預見的，但是基于非法占有他人財物目的，仍然實施盜竊，結果伸到了Y或Z的口袋，此時屬于間接故意或擇一故意，仍構成盜竊既遂。法定符合說還舉了許多類似案例，例如，甲本欲砍傷乙的手指，但因為行為誤差，卻砍傷了丙的手指。這些案例描述過于簡單，僅僅交待了欲害對象與實害對象不一致。如果補全具體細節，仔細分析其中行為的具體危險，大多是一些間接故意、概括故意的情形，不是真正的打擊錯誤問題，不會造成處罰漏洞。[18]

但是，這樣的反駁明顯不合適。既然法定符合說的論者設定的是打擊錯誤的案件，具體符合說的論者就不能將其改編或者置換為間接故意或者擇一故意的案件。例如，行為人就是打算將手伸進穿西服的X的口袋里(以為X是富人)，而根本不想盜竊X身邊的穿夾克的Y的財物(認為Y是窮人)，但是在行為人為了掩飾自己的扒竊行為而東張西望的時候，X與Y挪動了身體，行為人誤將手伸進了Y的口袋，但他根本沒有想到自己的手會伸進Y的口袋。在這種情形下，認定行為人屬于間接故意或者擇一故意，明顯不當。關于傷害的打擊錯誤也是如此。例如，行為人本想用木棒傷害乙，但揮動的木棒卻先打在丙的手臂上，導致丙的手臂受輕傷。這當然是打擊錯誤。按照論者的觀點，行為人向前方的甲瞄準開槍射擊，但因為沒有瞄準而打中乙的，也是間接故意與概括故意。依照這個邏輯，基本上就沒有打擊錯誤可言。概言之，當他人設定的是打擊錯誤的案件時，具體符合說的論者可以補全為打擊錯誤的案件；但不能因為他人的設例不具體，就置換為間接故意、擇一故意、概括故意的案件，從而否定這種類型的打擊錯誤，進而回避具體符合說的問題性。事實上，論者也只是說“大多是”而不能說“完全是”間接故意、概括故意的情形。這說明，具體符合說還是會導致部分處罰漏洞。

第三，在判斷何種學說對具體方法錯誤的處理具有合理性時，不能添加其他不確定的要素。換言之，不能因為某種學說得出了不妥當的結論，就通過添加其他要素，論證該學說具有合理性。

例如，筆者針對具體符合說的缺陷指出，行為人本欲砍傷甲的手指，但因為行為誤差，卻砍傷了乙的手指(誤傷手指案)。根據具體符合說，行為人對甲屬于故意輕傷未遂，對乙屬于過失輕傷，結局是二者都不可罰，顯然不合理。[19]對此，持具體符合說的學者指出：“行為人……若能得到乙的諒解，不作為犯罪處理，也是能為被害人和一般民眾所認可的。如果情節比較嚴重，確實有作為犯罪處理的必要性，那么，將其按故意傷害(未遂)定罪處罰也未嘗不可。”[20]顯然，在論者看來，如果不能得到乙的諒解，不作為犯罪處理是不能為被害人和一般民眾所認可的?？墒?，我們根據什么說行為人的傷害行為能夠得到乙的諒解呢？換言之，論者的結論是建立在得到乙的諒解基礎之上的，但乙諒解與否是不確定的。那么，如果不能得到乙的諒解，又該如何處理呢？論者不得不說，情節嚴重時也可以按傷害未遂定罪量刑。然而，如果情節不嚴重，被害人也不諒解，又該如何處理呢？論者只好避而不談。更為重要的是，姑且不論司法實踐是否追究傷害未遂的刑事責任，即使對行為人以故意傷害罪的未遂犯論處，也只是對甲的傷害未遂，而不是對乙的傷害未遂。于是，甲仍然是本案的被害人，而乙在刑事訴訟中不能作為刑事案件的被害人參與訴訟，不能享受被害人應有的訴訟權利，充其量只能被作為證人對待，這顯然不合適。再者，按照上述觀點，即使通過刑事和解處理本案，也只是行為人與被害人甲的和解，而不可能是行為人與乙的和解(因為乙根本不是被害人，只是證人)。既然如此，說若能得到乙的諒解，就可以不作為犯罪處理，顯然是不自覺地將乙當作了刑事案件的被害人，這顯然又與論者所持的具體符合說相矛盾。

又如，A想砸壞X的財物，但實際砸壞的是Y的財物(錯毀財物案)。根據具體符合說，對A的行為也不能以犯罪論處。但持具體符合說的學者指出：“如果A主動向Y做出賠償，由于Y知道A與自己并無仇怨，因而也會予以諒解，在這種情況下，對A不予以定罪處罰，自然是合理的。”[21]可是，如果A不主動賠償會得出什么結論呢？即使A主動賠償，也不能斷定Y會予以諒解吧！倘若不管A是否賠償，Y都不諒解，又該如何處理呢？結局又是如果情節嚴重按故意毀壞財物罪的未遂犯處罰。可是，這必然出現上述同樣的問題。

第四，不能將解釋論與立法論相混淆，質言之，不能在自己的觀點存在缺陷時，將該缺陷歸責于立法。這是因為，錯誤論是法解釋學的課題，論者都是在現行立法之下就何種學說具有合理性展開討論?；蛘哒f，各種學說都是以現行刑法的有效性、合理性為前提的，如果將解釋論層面的缺陷歸責于立法缺陷，就無法展開討論。

例如，甲本來想毀壞X的車，但由于行為差誤，卻毀壞了Y的車。根據具體符合說，由于毀壞財物的未遂與過失毀壞財物均不可罰，故甲的行為不成立犯罪。但這樣的結論并不妥當。持具體符合說的學者指出：“既不處罰未遂形態也不處罰過失形態的犯罪，往往是相當輕的犯罪，有沒有必要一定要把它看作故意的既遂犯加以處罰，本身就值得考慮。換言之，即使說上述結論(即甲的行為不成立犯罪——引者注)不合理，它也是源于立法本身，而不是來自具體符合說。”[22]但是，如果承認上述甲無罪的結論不合理，就不能說該不合理結論源于立法本身，而應說不合理結論源于具體符合說。反之，如果采取法定符合說，甲的行為就成立故意毀壞財物罪的既遂犯，而不會形成不合理的結論。

再如，甲為了搶劫X的財物而對X實施暴力，但由于打擊錯誤，其行為同時導致X與Y摔倒在地并短暫昏迷(事后查明沒有造成傷害結果)，且Y口袋的錢包掉出來，甲將Y的錢包拿走(僅800元現金)后，自動放棄劫取X的財物。根據具體符合說，甲對X成立搶劫中止，對Y僅成立盜竊，但由于對搶劫中止只能免除處罰，對Y的盜竊又數額不大，結果甲不需要承擔任何刑事責任。但是，這樣的結論明顯不合理。然而，我們不能認為，該結論之所以不合理，是由于刑法對中止犯的處罰規定和盜竊罪的構成要件規定不合理。質言之，如果該結論不合理，只能意味著具體符合說不合理。反之，根據法定符合說，甲成立搶劫既遂。

第五，不能用空話、大話反駁對方。因為任何一方的空話、大話，對方都是可以反駁的，因而導致爭論缺乏意義。

例如，主張具體符合說的論者指出：具體符合說“符合認定故意的邏輯規則，有利于限制故意犯的成立范圍”“契合責任的本質，有利于貫徹責任主義”“注重侵害客體的特定化，有利于實現預防犯罪的刑罰目的”“著重于不同性質犯罪的區別對待，有助于貫徹寬嚴相濟的刑事政策”。[23]

但是，這些為具體符合說辯護的抽象理由，都是可以被反駁的。其一，法定符合說也有認定故意的邏輯規則，即在構成要件內或者構成要件層面認定故意的成立。限制故意犯的成立范圍并不就是正確的，如果明顯成立故意犯罪卻要進行限制就是不當的。刑罰處罰范圍不是越窄越好，而是越合理越好。[24]其二，認為具體符合說符合責任主義，也是以自己的結論為理由的，法定符合說也會說自己并沒有將過失認定為故意，也沒有將未遂犯認定為既遂犯。其三，認為具體符合說有利于實現預防犯罪的目的，而法定符合說不利于實現預防犯罪的目的，沒有任何事實依據。相反，人們也可能說，法定符合說有利于保護法益，有利于預防犯罪。因為根據具體符合說，行為人在實施了構成要件行為并具有犯罪故意的情況下，完全可能因為具體的方法錯誤而導致其行為不受刑事追究(如誤傷手指案、錯毀財物案)，這顯然不利于特殊預防與一般預防，而法定符合說則并非如此。其四，具體符合說、法定符合說與寬嚴相濟的刑事政策沒有直接關系。如果有人說法定符合說不符合寬嚴相濟的刑事政策，對方也完全可以說具體符合說不符合寬嚴相濟的刑事政策。

二、具體符合說對法定符合說的批判

具體符合說對法定符合說的批判主要集中在以下三個方面[25]，有必要對這些批判展開討論。

(一)責任主義的違反

認為法定符合說違反責任主義，主要是因為法定符合說將一故意認定為數故意。例如，西田典之教授指出：“在甲只想殺害乙而開槍，卻將預想外的丙、丁打死的場合，就不能作為想象競合而科處死刑。因為只有一個故意卻要讓其對三個人的死亡負責，是違反責任主義的。因此，基于數故意犯說按想象競合處理，盡管是權宜之計，但仍然違反了責任主義。”[26]黎宏教授也對法定符合說提出了相同的批評。[27]

但是，認為法定符合說將一故意認定為數故意，是持具體符合說的部分學者以自己的結論為理由的。按照法定符合說的結論，完全可能認為甲對數人的死亡均有故意。所謂“甲只想殺害乙”只是就事前的行為意志或者行為計劃而言，但行為意志或者行為計劃不等于責任故意。

責任故意所解決的問題是，在結果已經發生的情況下，能否認定結果是基于行為人的故意，因而令行為人承擔故意責任。按照法定符合說，完全可以獨立地逐一判斷甲分別對乙、丙、丁是否存在殺人故意：在獨立判斷甲對乙的死亡是否成立故意殺人既遂時，法定符合說會得出肯定結論；在獨立判斷甲對丙的死亡是否成立故意殺人既遂時，法定符合說認為，甲的行為造成了他人死亡，主觀上也具有殺害他人的故意，所以，甲對丙成立故意殺人既遂；對丁的死亡也是如此。于是，甲對乙、丙、丁均成立故意殺人既遂。在上述并發事例的場合，肯定甲對乙、丙、丁三人的死亡具有故意，同時認定為想象競合，的確是權宜之計，但是，這種權宜之計使得甲最終并沒有因為殺害三人而對之實行數罪并罰，仍然是按殺害一人的法定刑科處刑罰，所以，在最終處理上并沒有違反責任主義。亦即，在采取數故意說的同時，裁定與行為人的認識相適應的刑罰，就可能謀取與責任主義之間的協調。[28]

事實上，即使采取具體符合說，在某些場合也會承認數故意。例如，逃犯甲的手槍只有一發子彈，警察A與B在后面追捕甲，甲認識到回頭射擊只能打中一名警察，但事實上卻打中了A和B，導致二人死亡，或者導致A死亡、B重傷(擇一故意事例)。對于本案，德國的通說認為，甲對已經實現的構成要件成立既遂，對未實現的構成要件成立未遂，兩者之間構成想象競合。[29]據此，如果A與B死亡，則甲對A與B均成立故意殺人既遂；如果A死亡、B重傷，則甲對A成立故意殺人既遂，對B成立故意殺人未遂。在日本，持具體符合說的佐伯仁志教授就上例指出：

在考慮甲對A是否成立故意殺人既遂時，不應當考慮甲對B是否成立故意殺人既遂；反之亦然。因此，甲應當分別成立對A的故意殺人既遂與對B的故意殺人既遂。只有把對A的殺人與對B的殺人一并考慮時，才能說只有殺害一人的意思卻認定為兩個殺人罪是不當的。這樣來考慮的話，在認定成立數罪的前提下作為想象競合來處理的數故意犯說，仍然是妥當的。[30]

不難看出，“‘故意的個數’是法定符合說與具體符合說的共通的課題，即使在具體符合說的內部也存在數故意犯說與一故意犯說的對立觀念”。[31]既然如此，具體符合說對法定符合說的數故意說違反了責任主義的批評，就有失公允。事實上，西田典之教授就擇一故意造成重疊結果的事件，也是采取了數故意說。[32]

本文也承認，“故意的個數”的確是數故意說的難點，但筆者之所以采取數故意說，是因為一故意說存在更加難以克服的缺陷。例如，甲向A開槍，由于打擊錯誤卻同時打中了B、C，導致二人死亡時，如果認定A只有殺害一人的故意，那么，在刑事訴訟中認定甲對誰成立故意殺人既遂呢？可以想象的是：①認定甲對“某個人”成立故意殺人既遂，但不作具體表述；②認定甲對B或者對C成立故意殺人，但不具體確定對誰；③由檢察官任選一人作為故意殺人罪的被害人；④由法官任選一人作為故意殺人罪的被害人。但是，這些做法在刑事訴訟法上根本行不通。[33]所以，只要考慮到對真實案件的現實處理需要，就不得不回到數故意說。再如，甲(近視眼)誤以為自己是在向前方肥胖的X瞄準開槍，其實前方是并排站立的Y與Z兩個人，甲射擊的子彈從Y與Z的中間穿過。[34]對此，也只能認定甲對Y與Z均成立故意殺人未遂(數故意說)，而不可能僅認定為一個故意殺人未遂(一故意說)。然而，一旦采取數故意說，就不得不承認法定符合說的合理性：甲想殺死前方的人(X)，其行為也對前方的人(包括Y與Z)產生了緊迫的生命危險；X與Y、Z都是故意殺人罪中的“人”，所以，甲對Y與Z均成立故意殺人未遂。

(二)構成要件的抽象化

具體符合說認為，法定符合說將構成要件抽象化，進而將故意的認識內容抽象化，于是認為被害的法益主體是誰不重要。例如，在殺人的場合，行為人是對A有殺人故意還是對B有殺人故意，并不重要，只是考慮行為人有無“殺人的故意”。但是，倘若一發子彈打中了A與B，法定符合說還是針對具體的被害人認定行為人具有數個故意，這便存在論理上的跨越。[35]松原芳博教授認為，法定符合說將故意的內容本身以“殺害一般意義上的人的意思(大體是殺害人的意思)”這種形式予以抽象化，故意就屬于游離于事實之外的一種觀念存在，無法發揮將外界所發生的犯罪事實作為行為人意思的產物，而歸屬于行為人的機能。[36]佐伯仁志教授指出：

構成要件是抽象的、類型的，這是將犯罪記述在法律中形成的界限，而不是說具體適用的構成要件本身是抽象的。例如，殺人罪的規定是‘殺了人’，但實際適用的殺人罪的構成要件并不是‘凡是殺了人’這種抽象的形式。體現這一點的是，一個行為殺害了A和B二人時，并不是成立‘凡是殺了人’這種一個殺人罪，而是成立殺害A與殺害B兩個殺人罪。這樣，如果A的死與B的死對于殺人罪的構成要件來說就是重要的事實，需要分別處理的話，在故意方面，也要分別處理對A的死的故意與對B的死的故意，必須說，這是以構成要件為基準的法定符合說的邏輯的忠實立場。[37]

但在本文看來，對法定符合說的上述批判難以成立。首先，從刑法規定上看，被害的法益主體是誰，的確不影響故意殺人罪的成立?！缎谭ā返?32條并沒有將故意殺人罪的對象規定為具體的張三、李四，而是規定為任何人。既然如此，故意的認識內容當然只需要認識到人，而不需要認識到是具體的張三、李四。亦即，甲認識到殺張三事實上也殺害了張三，乙認識到殺李四事實上也殺害了李四，以及丙認識到殺張三但事實上殺害了李四這三種情形，不管是在不法層面還是在責任層面，沒有任何區別。我們既不能認為丙的不法程度減輕，也不能認為丙的非難可能性減少。[38]

其次，針對具體的被害人認定數故意，與法定符合說并不矛盾。故意殺人罪是侵害一身專屬法益的犯罪，每個人的生命都是作為獨立的法益予以保護的，所以，在認定行為人是否成立故意殺人罪時，當然需要將被害人作為獨立的法益主體予以判斷。但將被害人作為獨立的法益主體，并不意味著只能采取具體符合說。法定符合說同樣認為，丙殺害了一個獨立的法益主體(李四)，而且具有殺害獨立的法益主體(張三)的故意，而張三與李四都是《刑法》第232條中的“人”，所以完全符合《刑法》第232條的規定，成立故意殺人既遂。至于一個行為導致兩個被害人死亡的情形，之所以能認定為數故意，也只是意味著刑法規定的故意殺人通常是指殺害一個人，或者說，只要殺害一個人就符合了故意殺人的構成要件。所以，一個行為導致兩個人死亡時，就是一個行為符合了同種的兩個構成要件，因而被稱為想象競合。在一個行為導致數人死亡的場合，法定符合說肯定數個故意正是為了將每個人的生命作為獨立的法益予以保護。不難看出，法定符合說雖然不要求行為人認識到被害人是“特定的人”，但仍然是將各個被害人作為獨立的法益主體予以保護的。

再次，數故意說強調的是，任何人都可以成為故意殺人罪的被害人。任何人是指所有的具體人，而不是所謂“一般人”“抽象的人”。數故意說只是將甲想殺X的意思抽象為甲想殺人的意思，而沒有以“想殺一般人并導致一般人死亡”這一理由將故意內容過度的抽象化；也沒有將甲想殺X的意思抽象成甲想殺一般人的意思。法定符合說所要求的故意，仍然是行為人是否認識到自己的行為會發生他人死亡的結果并且希望或者放任他人死亡，至于這個“他人”是哪一個具體的人則并不影響故意殺人罪既遂的成立。事實上，只要行為人認識到自己的行為會導致他人死亡，就應當產生反對動機。而不是說，行為人在認識到自己的行為會導致X死亡時，會產生反對動機，而在認識到導致Y死亡時就不可能產生反對動機。所以，法定符合說仍然能夠使故意發揮主觀歸責的機能。

最后，構成要件具有類型性，所謂具有類型性實際上就是將具體的值得科處刑罰的行為進行了一定的抽象化。認定犯罪就是將具體事實與抽象的刑法規范進行對應的過程。具體適用的構成要件仍然是抽象的，而不可能是具體的。[39]故意殺人罪的構成要件并不因為具體案件的行為對象的不同而發生變化。例如，當甲認識到殺張三事實上也殺害了張三時，不可能認為《刑法》第232條的構成要件就具體化為“故意殺張三”。“故意殺張三”是案件事實，而不是構成要件，構成要件永遠是“故意殺人”，所以，凡是殺了人的都符合故意殺人罪的構成要件。這并不意味著故意殺人罪的構成要件所指稱的被害人只能是特定的某個人，也不存在所謂將構成要件抽象化的問題。

(三)防衛對象錯誤的處理不當

日本學者松宮孝明指出：“‘法定符合說’的缺陷在于，如果對急迫的不法攻擊人以正當防衛進行反擊，但是偏離目標而命中第三人時，就會直接被認定為故意犯。”[40]黎宏教授也對法定符合說提出了同樣的批評：

所謂防衛對象錯誤，又稱防衛效果影響到第三人的場合，正如市民甲向搶劫自己錢包后逃跑的罪犯乙投擲石塊，不料砸中電線桿，石頭反彈回來，砸中路人丙，致其死亡的場合一樣，是指正當防衛行為過失地對不法侵害人以外的第三人造成了損害的場合。由于法定符合說認為，行為人的認識和實際發生的結果之間，只要在法定范圍即犯罪構成的范圍內一致，就可以說行為人對所發生的結果具有故意。上述場合下，乙的生命和丙的生命在故意殺人罪的范圍內完全一致，因此，市民甲對路人丙的死亡結果，要承擔故意殺人的刑事責任。[41]

但是，這樣的批評多少對法定符合說存在誤解。

法定符合說也可謂等價值說，因為只要不同對象處于同一構成要件范圍內，那么，不同對象在刑法上就是等價值的。例如，在盜竊槍支、彈藥罪中，槍支與彈藥就是等價的。但是，等價與否也不能僅從形式上判斷，還必須進行實質的考察。在黎宏教授所舉的案例中，乙處于被防衛的地位，而丙并不處于被防衛的地位，乙與丙作為行為對象實際上并不等價。所以，法定符合說不可能認為上例中的甲對丙成立故意殺人既遂。[42]至于甲的行為對丙是否成立犯罪以及成立何種犯罪，與法定符合說、具體符合說沒有關系，是需要另外探討的問題。[43]正如羅克辛教授所言：

當所指向的對象與擊中的對象在構成要件上不等價時，打擊錯誤在任何情況下都是沒有爭議地需要考慮的。當A瞄準的是一個昂貴的花瓶，但沒有打中卻打中了旁邊的B致其死亡時，當然只能認定為毀壞財物(第303條)的未遂和某些情況下的過失致人死亡(第222條)。同樣的情形是，雖然對象確實在構成要件上是相互等價的，[44]但對瞄準的對象存在正當化事由，而擊中的對象并不存在正當化事由。《帝國法院刑事判例集》第58卷第27頁：A用棒子毆打侵害者進行防衛，但因打擊錯誤打中了無關的A的夫人B。在這種場合，等價值說也認為，雖然對侵害者存在基于正當防衛的正當化的傷害未遂，但對妻子則應當進一步審查能否肯定過失傷害。[45]

顯然，即使在具體符合說占通說地位的德國，也沒有就防衛行為造成第三者傷亡的案件批判等價值說。因為法定符合說在考慮不同對象在刑法上是否具有等價值性，而上述場合在法律上出現了不等價性。反之，倘若在前例中，丙與乙是搶劫的共同正犯，甲在針對乙進行正當防衛時卻打中了丙，根據法定符合說，由于二者的地位相同，所以，甲對丙也成立正當防衛。[46]

總之，具體符合說對法定符合說的批判是難以成立的，或者說，法定符合說并不存在具體符合說所指出的缺陷。

三、法定符合說對具體符合說的批判

具體符合說當然也有一定的合理性，尤其是在處理并發事例、過剩結果時，可以得出符合一般人感覺的結論。但在法定符合說看來，具體符合說也存在明顯的缺陷。

(一)對象錯誤與方法錯誤的區分困難

如所周知，只要采取法定符合說，即使不能區分對象錯誤與打擊錯誤，也不會影響處理結論。反之，如果采取具體符合說，就必須明確區分對象錯誤與打擊錯誤。所有持具體符合說的學者，都認為自己能夠明確區分對象錯誤與打擊錯誤。但令人遺憾的是，學者之間的區分標準并不統一，持具體符合說的學者之間也相互展開了批評。

“風險標準說認為，打擊錯誤與對象錯誤的區分標準在于風險對象的單復數方面的不同。前者是針對復數法益主體制造風險，即對行為人目標客體與實害客體都制造了風險；后者則是對單數法益主體制造風險，即僅對實害客體制造風險。”[47]但是，這種區分標準明顯不當。例如，在前方并排站著X和Y時，行為人甲誤將X當作仇人Y開槍射擊時，該行為在客觀上對兩個法益主體都制造了風險，而不是僅對實害客體制造風險。更為重要的是，這種學說基本上只是就行為人視覺范圍內的打擊錯誤與對象錯誤而言，對于離開了行為人視覺范圍的情形，這種學說不可能區分打擊錯誤與對象錯誤。

持原因標準說的論者認為：

對象錯誤的情況下，行為人對所要侵害的對象在主觀認識上發生了錯誤……打擊錯誤的情況下，行為人對所要侵害的對象在認識上并沒有發生錯誤，而是對可能介入的客觀因素等缺乏認識，如果沒有客觀因素的介入，或者行為人能夠認識并回避客觀介入因素，行為人是能夠完成對特定對象的侵害。只是由于疏忽了認識，導致行為發生了誤差，以致發生了不是行為人所希望或者放任的結果。[48]

概言之，對象錯誤是主觀認識出錯，打擊錯誤是客觀行為出錯。誠然，一般來說這樣區分是可能的，但客觀行為出錯也可能是由于行為人的主觀認識出錯所導致，于是二者仍然難以區分。例如，A為了勒索財物，向X的辦公室撥打恐嚇電話，但接電話的是X的秘書Y, Y基于恐懼心理交付了財物。這是主觀認識出錯，還是客觀行為出錯？顯然難以得出一致結論。

行為指向說認為，行為指向的對象與行為人意欲侵害的對象相一致，但因為行為發生偏差引起的結果與行為人的認識不符時，是打擊錯誤；行為指向的對象與行為人意欲侵害的對象不一致時，則是對象錯誤。例如，行為人前一天晚上在仇人(丈夫)專用的汽車上安裝炸彈意欲炸死仇人，但第二天仇人的妻子偶然開啟車門時被炸死(汽車爆炸案)。“由于行為人想炸死仇人，安裝炸彈時雖然可以認為已著手實行殺人行為，但炸彈只有爆炸才可能引起死亡結果的發生，所以，應以炸彈爆炸時爆炸行為的指向作為認定錯誤性質的基礎，因其指向的是開啟車門的人(不開啟車門并不會爆炸)，而開啟車門的人并非是行為人想殺害的人，這屬于誤把他人當作仇人殺害的對象錯誤。”[49]亦即，行為指向的對象是妻子，而行為人意欲殺害的是丈夫，由于二者不一致，所以是對象錯誤。然而，其一，人們也可能認為，本案中行為指向的對象與行為人侵害的對象是一致的，即行為指向的對象是開啟車門的人，行為人意欲侵害的對象也是開啟車門的人，所以兩者的對象是相一致的。按照上述觀點，要么沒有任何錯誤，要么只能是打擊錯誤。其二，不管是對象錯誤還是打擊錯誤，都是在最終指向上存在錯誤。按照行為指向說，當行為人原本想砍(射殺)甲但由于行為差誤而砍中(射中)乙時，也應當以刀砍中(射中)時的人作為判斷行為對象與打擊錯誤的標準，因而也是對象錯誤。概言之，以結果發生時的行為指向為標準，就幾乎不存在打擊錯誤了。其三，對上例稍加改變，論者恐怕就難以自圓其說。例如，第二天仇人的妻子開啟車門后，仇人緊接著進入副駕駛位，汽車爆炸導致夫妻二人死亡(炸死夫妻案)。如果說行為人對妻子是對象錯誤，那么，不管對仇人是對象錯誤還是打擊錯誤，結論都不可能令人滿意。如果說行為人對妻子是打擊錯誤，對仇人沒有錯誤，就意味著行為人具有數個故意，因而與論者對數故意說的批評相沖突。正因為如此，同樣持具體符合說的學者指出：

基于生活經驗，甲對于乙的家人(例如妻子等)可能會使用這輛車是有認識的，對他們的死亡存在概括故意。因此，甲既不存在對象錯誤，也不存在打擊錯誤，對甲應以故意殺人罪既遂論處。當然，如果甲知道乙單身生活，并且離群索居，認為不會有其他人使用其車輛，給其車輛安裝了炸彈，但乙的朋友丙來訪并使用了該車輛，被炸死，則甲對丙的死亡具有過失，屬于打擊錯誤。[50]

然而，其一，對方原本設定的是沒有認識到妻子會使用這輛車，但論者卻改編成概括故意的案例，這顯然不合適。其二，如認為是打擊錯誤，則意味著具體符合說就打擊錯誤與行為對象的區分不可能形成一致意見，因而必然導致部分案件處理的恣意性。其三，倘若認定為打擊錯誤，那么，對于炸死夫妻案也不能得出妥當結論。

實行行為的危險力標準說認為，行為人雖然可以現實地將行為的危險指向當初的對象進而控制自己的行為，但現實的實行行為的危險力出現了問題的，是方法錯誤；在不受行為人控制的被害人或者他人將來的行為違背了行為人的預測時，就是對象錯誤。據此，汽車爆炸案中的行為人是對象錯誤。[51]其實，這個學說與行為指向說只是表述上的差異，同樣難以區分方法錯誤與對象錯誤。根據這種觀點，行為人開槍后打中了突然移動到彈道上的人的，是對象錯誤?？墒?，例如，甲開槍射擊前方的X，但由于突然的大風導致彈道改變因而射擊了Y(彈道改變案)；乙開槍射擊前方的A，但由于突然的大風將B吹入彈道因而射擊了B(被害人進入彈道案)。這兩種情形不存在任何實質區別，但將二者區別處理恐怕不合適。[52]

其他一些學說只不過是表述上的差異，或者只是就自己所能想象到的案件按照自己的結論歸納出區分標準，因而難以適用于所有案件。例如，有學者提出的區分標準是：“時間上以行為人著手實行行為為起點，內容上以行為人目標客體與實害客體是否可能重合為核心。即如果從一開始行為人便不可能對目標客體造成實際侵害的是對象錯誤；可能對目標客體造成實際侵害，只是由于技術錯誤而使實害結果最終發生在了目標客體之外的其他客體上的是打擊錯誤。”[53]這一區分標準綜合了上述風險標準說與原因標準說，但顯然只能適用于部分情形。因為其所預想的是，在對象錯誤的場合，行為對象具有單一性，或者說預測到目標客體不可能與實際客體處于同一位置，但事實上并非如此。例如，對于上述彈道改變案與被害人進入彈道案，這種區分標準就難以得出合理結論。

總之，各種學說充其量只能區分眼前的或者視覺范圍內的方法錯誤與對象錯誤。亦即，在行為人可以經由視覺將被害人特定化時，具體符合說大體可以區分方法錯誤與打擊錯誤。然而，一旦超出了視覺范圍，具體符合說就缺乏明確的標準，因而在具體符合說的內部產生深刻的對立。前述汽車爆炸案就充分說明了這一點。再如，教唆犯教唆甲殺害乙，但是，甲誤將丙當作乙殺害的，甲肯定是對象錯誤，教唆犯是什么錯誤？反過來說，如果甲由于打擊錯誤殺害乙時，教唆犯的行為偏差何在？教唆犯是何種錯誤？這樣的問題在具體符合說內部不可能形成共識。[54]

山口厚教授指出：“對象錯誤與方法錯誤，是錯誤案件的事實上的分類，即使說有的場合區分不明確，也不應動搖具體符合說的作為規范的基準的妥當性。”[55]可是，具體符合說對于對象錯誤與方法錯誤得出的處理結論大不相同。既然具體符合說不能明確區分對象錯誤與方法錯誤，就表明具體符合說必然導致對部分案件的處理具有恣意性(有的當作對象錯誤以故意的既遂犯處理，有的當作方法錯誤以未遂犯處理)。然而，刑法學不是純粹的理論學說，作為法解釋學的刑法學是一項實踐性工作，旨在為刑事司法服務，并意圖指導、檢驗刑事司法活動。“法官意圖通過適用法律來控制社會生活，法解釋學通過說服法官，進而對法官的行動進行控制。法律學被稱為‘控制的控制’，法解釋學不是科學，而是技術，說的就是這種意思。”[56]既然具體符合說缺乏區分對象錯誤與方法錯誤的確定標準，進而導致處罰程度的恣意性，就難以對法官的行動進行控制，因而在法解釋學上缺乏優越性。

(二)“具體”符合的程度不確定

如前所述，錯誤論是故意論的反面。所以，具體符合說的“具體”符合程度與故意認識的“具體”程度，是完全相同的問題。換言之，如果采取具體符合說，那么，成立故意所認識的內容也必須是同樣具體的。但是，“具體”到何種程度，具體符合說并沒有完全解決。

例如，甲誤將自己的女兒X當作仇人Y而開槍射擊(誤殺女兒案)。具體符合說的解釋是，甲的客觀行為指向的對象殺害了眼前的“那個人”，主觀上也想殺眼前的“那個人”，所以，甲成立殺人既遂。[57]反之，方法錯誤時，行為人想殺害眼前的“這個人”，但事實上卻殺害了“那個人”，因此不能成立殺人既遂。問題是，“這個人”“那個人”是如何被特定的？在行為人的視覺范圍內，“這個人”“那個人”顯然是以時間、地點為標準將對象特定化的?？墒?，為什么被害人的身份反而并不重要？為什么在誤殺女兒案中，仇人與女兒的區別沒有任何意義？亦即，在故意殺人罪的場合，為什么只需要認識到站在那個地方的那個人，而不要求認識到那個人究竟是誰？這是具體符合說難以回答的問題。

誠然，具體符合說一般考慮了所謂法益主體的同一性，亦即，只要行為人所意圖侵害的法益主體與實際侵害的法益主體具有同一性，就滿足了具體符合的要求。[58]但是，在對象錯誤時，行為人意圖侵害的對象與其實際侵害的對象原本也不同一，[59]具體符合說為什么在對象錯誤時肯定法益主體的同一性，而在打擊錯誤時卻否認法益主體的同一性？具體符合說的回答并不令人滿意。例如，德國持具體符合說的學者指出：

行為人必須認識到他所創設的風險，并且已經預見到通過事實上的因果流程會在結果中實現這一風險。這種認識至少適用于行為人針對他所具體化地認識了的行為客體已經做出了行為決意的場合。否則，他就可能也要為他完全沒有預見到了的結果的發生承擔責任了。進一步說，在針對人或者客體的認識錯誤的場合，行為人僅僅產生了和構成要件沒有關系的動機錯誤；而在打擊錯誤的場合，則在此外出現了對因果流程的認識錯誤。在針對人的認識錯誤的情況下，如果行為人正確地確認清楚了攻擊客體，就不會再開槍了……在打擊錯誤的場合，行為人在動機上正好就沒有出現動機錯誤。他所瞄準的攻擊客體，就正是他在事實上想要射殺的客體；他只是(由于沒有正確地預計因果流程)(從而)在事實上未擊中他的目標。[60]

但在本文看來，這也沒有回答上述問題。

首先，如果要讓行為人對結果承擔故意責任，就要求行為人認識到自己的行為會實現這種結果。這也是我國《刑法》第14條明文規定的，本文對此持肯定態度。但是，將這種認識限定為“行為人針對他所具體化地認識了的行為客體已經做出了行為決意的場合”，則是具體符合說根據自己的結論提出的要求。法定符合說完全可以說，“只要行為人認識到了自己的行為會發生構成要件結果即可，而不要求具體地認識到對哪一個行為客體造成結果”。因為面對任何一個行為客體，行為人都應當產生反對動機。其次，在甲誤將女兒當作仇人開槍的場合，甲如果認清了事實，就不會再開槍。但是，在乙因為打擊錯誤而導致女兒死亡的場合，乙如果明知自己會發生打擊錯誤，也不會再開槍。為什么前一錯誤(沒認清行為對象)不重要，而后一錯誤(沒正確地預計因果流程)重要？行為對象與因果關系都是構成要件要素，但具體符合說唯獨將對因果流程的錯誤進行特別處理，缺乏理論根據。[61]

具體的事實錯誤多種多樣，許多錯誤不涉及法益主體的同一性。例如，國家工作人員對行賄人以及職務權限的認識錯誤是否影響具體符合的判斷，具體符合說就沒有直接的答案。例如，A國有企業向私營企業購買一批價格800萬元的設備，副總經理甲負責采購事宜，但價格在500萬元以上的需要總經理乙批準。甲與私營企業負責人丙談判時，將價格降低為700萬元，但向國有企業隱瞞價格，乙不知情并同意購買，甲將100萬元據為己有。甲擔心被乙發現以及希望乙發現后也隱瞞事實，便將其中的50萬元送給甲，并謊稱是私營企業負責人丙的行賄款，乙收下。乙存在兩個認識錯誤：其一，賄賂原本源于甲，但乙誤以為來自丙；二是賄賂是乙對甲的監督權這一職務的不正當報酬，但乙誤以為是采購設備決定權這一職務的不正當報酬。那么，這樣的錯誤是否影響受賄既遂的成立？人們從具體符合說的標準中找不到答案。

即使是法益主體同一性的標準，也沒有在具體符合說內部形成共識。例如，甲瞄準乙的寵物開槍，卻擊中了乙的盆栽。一種觀點認為，不管是寵物還是盆栽，都是同一法益主體的財物，所以，甲的行為構成故意毀壞財物罪的既遂犯。[62]但另一種觀點則認為，故意毀壞財物罪是對個別財產的犯罪，由于甲對盆栽的毀壞沒有認識，所以，甲對寵物成立故意毀壞財物的未遂，對盆栽的毀壞僅有過失，所以最終不能以犯罪論處。[63]不難看出，具體符合說內部對于“具體”的符合程度仍然存在明顯的爭議，或者說，具體符合說并沒有解決故意認識的“具體”程度問題。因為具體符合說不可能像法定符合說那樣存在一個法定的標準。然而，只要沒有法定標準，就必然缺乏統一標準。

(三)選擇性要素的處理失當

刑法分則的不少條文規定了選擇性要素(如選擇性行為對象、選擇性結果要素)。根據具體符合說，如果法條在列舉各種選擇性對象要素時使用了一個上位(或者兜底)概念，那么，行為人在列舉的對象之間存在認識錯誤的，不影響故意的既遂犯的成立。但是，如果法條在列舉各種選擇性對象要素時沒有使用上位(或者兜底)概念，那么，行為人在列舉的對象之間存在認識錯誤的，則分別成立故意的未遂犯與過失(犯)，二者屬于想象競合。

例如，《德國刑法》第123條規定：“非法侵入他人住宅、經營場所、安寧的地產或者用于公共事務或公共交通的封閉場所的，或者無權在其中滯留，經權利人要求仍不離去的，處一年以下自由刑或者罰金。”案件是，“小偷T侵入了某家住宅，但原以為這是一家商店”。根據具體符合說，“若行為人針對構成要件的選擇要素發生了認識錯誤，而認識錯誤所涉及的要素只是某一上位概念之下的次級情況(Unterf?lle)，那么，該認識錯誤就不值得加以考慮”。因此，針對這一案例，德國學者認為：

T的認識錯誤就根本沒有任何影響；第123條的構成要件的敘述所覆蓋到的只是受保護的空間領域，而沒有給列舉出來的這些領域分別賦予獨立的意義。毋寧說，這些領域只是統一的保護對象的具體例子而已。但若行為客體在性質上各不相同(如第274條第1款中的文書和技術圖樣)，那么，情況便有所不同。在該種情況下，根據第274條，錯誤地混淆了某一技術圖樣，對于事實上的客體而言，則導致阻卻故意，對于設想中的客體而言，則成立力圖。[64]

然而，聯系我國刑法分則的規定，就很容易發現難以貫徹具體符合說的上述觀點。例如，《刑法》第118條規定：“破壞電力、燃氣或者其他易燃易爆設備，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”其中“其他易燃易爆設備”屬于兜底規定或者上位概念，因此，如果行為人主觀上想破壞電力設備，但實際上破壞了燃氣設備的，也必須認定為破壞易燃易爆設備罪的既遂犯。[65]就此而言，具體符合說與法定符合說的結論是一致的。再如，《刑法》第116條規定：“破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”倘若行為人主觀上想破壞汽車，但實際上破壞了電車的(誤毀電車案)，根據具體符合說，僅成立破壞汽車的未遂和破壞電車的過失(如果沒有造成嚴重后果，則不成立過失犯)。但是，這樣的結論明顯不合理。或許有人認為，這是對象錯誤，仍應認定為(故意)破壞交通工具罪的既遂犯。但是，其一，事實上，就毀壞交通工具的行為而言，也完全可能存在方法錯誤。其二，如前所述，事實的錯誤論是故意論的反面，所解決的是故意的認識內容與認識程度問題。既然刑法將汽車與電車分開規定，而且沒有“交通工具”這一上位概念，那么，根據具體符合說，行為人必須對實際的對象具有認識；既然行為人對電車沒有認識，對電車的毀壞就不成立故意犯，但對汽車的損害充其量成立未遂犯。或許持具體符合說的學者認為，認定為未遂犯也可以使之受刑罰處罰。然而，如下所述，認為成立未遂犯基本上是主觀的未遂犯論的結論；如果采取客觀的未遂犯論，在許多場合根本不可能成立未遂犯。

再如，乙想收買一個不滿14周歲的男童，甲得知后就將在本村附近流浪的丙拐給乙。其實，丙是15周歲的少女，只是因為擔心受侵害才打扮成男孩(誤賣婦女案)。按照具體符合說，甲對拐賣兒童成立未遂犯，對拐賣婦女屬于過失，但由于過失拐賣婦女不成立犯罪，僅以拐賣兒童罪的未遂犯處罰。然而，這樣的結論明顯不當。不僅如此，甲能否成立拐賣兒童的未遂犯，也不無疑問。

將上述案件歸入對象錯誤，也不能解決問題。如前所述，在故意殺人的場合，如果行為人誤將乙當作甲殺害，具體符合說的解答是：因為在行為的當時，行為人想殺的是“那個人”(乙),而事實上也殺了“那個人”(乙)，因而屬于具體的符合，成立故意殺人既遂。這樣回答是因為刑法規定的故意殺人罪的對象是“人”。但是，在誤賣婦女案中，不能說行為人想拐賣的是“那個人”，事實上也拐賣了“那個人”，所以成立拐賣人口既遂。因為這樣的解答顯然提升了概念，屬于類推解釋。人們只有說，行為人想拐賣的是“那個男童”，但事實上卻拐賣了“那個婦女”。兒童與婦女雖然都是人，但《刑法》第240條沒有使用“人”這個上位概念。所以，只要采取具體符合說，對誤賣婦女案就不可能認定為故意的既遂犯，甚至只能認定為不能犯?；蛟S有人認為，對于上述情形可以按抽象的事實錯誤來處理。然而，對于抽象的事實錯誤，也只能在重合的限度內認定為輕罪的既遂犯?？墒?，婦女與男童并無重合之處。也許有人認為重合之處是“人”，但“人”不是二者的重合之處，而是二者的上位概念。

將前述具體符合說的理論運用到故意殺人、故意傷害之類的犯罪時，更能說明具體符合說的缺陷。根據具體符合說，倘若刑法條文規定的構成要件是，“故意殺張三、李四、王五或者其他人的”，那么，由于法條在列舉的具體人之外存在“他人”這一上位概念，而張三、李四、王五只是次級情況，所以，如果行為人原本想殺張三，但由于打擊錯誤導致李四死亡的，仍然成立故意殺人既遂。但是，如果刑法條文規定的構成要件是“故意殺人的”，那么，因為沒有上位概念與次級情況，于是，如果行為人原本想殺張三，但由于打擊錯誤導致李四死亡的，反而僅對張三成立故意殺人未遂，對李四成立過失致人死亡?？墒牵瑸槭裁葱谭魑牧信e了具體的行為對象之后使用了上位概念——“人”的，列舉的具體行為對象不具有獨立意義，而法條沒有列舉具體的行為對象，僅使用了包括一切人的概念——“人”時，各個具體的被害人反而具有獨立意義？不難看到具體符合說的自相矛盾。按理說，刑法規定的行為對象越抽象，越不需要行為人認識到對象的具體性；反之，如果刑法規定的行為對象越具體，就越需要行為人認識到行為對象的具體性。但具體符合說則相反，在刑法規定的行為對象越抽象時，反而要求行為人認識的行為對象越具體。這恐怕是具體符合說的論者沒有充分考慮的問題。

顯然，如果要認定上述類型的事實錯誤成立故意的既遂犯，就只能采取法定符合說。亦即，各種交通工具在《刑法》第116條中是等價的，同樣，婦女與男童在《刑法》第240條中是等價的。因此，不管是誤毀電車案還是誤賣婦女案，都成立故意的既遂犯。

選擇性結果要素面臨同樣的問題。例如，《德國刑法》第226條規定了重大傷害罪，其中第1款第1項規定的重大傷害包括使人一目或者雙目失明、使人喪失聽力、語能或者喪失生殖能力。如果行為人使用一種毒藥旨在使他人喪失生殖能力，但卻沒有實現，而是以可能預見的樣態使他人雙目失明時，雖然確實實現了第226條第1款第1項規定的客觀構成要件，但根據具體符合說，[66]對于被害人的雙目失明這一結果就不能歸屬于行為人的故意，只能認定為過失，而對于生殖能力的喪失，只能以未遂犯處罰。[67]據此，只要行為人對構成要件的結果存在認識錯誤，即使現實發生的結果與行為人意圖造成的結果均屬于同一構成要件內的內容，也不能認定為故意的既遂犯。然而，倘若在中國采取這一觀點，所得出的結論大概不會得到認同。

例如，我國《刑法》第273條前段規定：“挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物，情節嚴重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。”其中的“和”顯然是“或者”的意思，亦即，只要致使國家利益或者人民群眾利益遭受重大損害，就符合本罪的結果要件。按照前述具體符合說提出的標準，甲挪用特定款物時，認識到自己的行為致使人民群眾利益遭受重大損害，但事實上僅使國家利益遭受重大損害的，也只能認定為本罪的未遂犯。然而，這樣的結論同樣不具有合理性。又如，《刑法》第286條之一第1款規定：“網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：①致使違法信息大量傳播的；②致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；③致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的；④有其他嚴重情節的。”根據前述具體符合說提出的判斷標準，如果行為人認識到自己拒不履行網絡安全管理義務的行為，會導致違法信息大量傳播，但事實上卻是使用戶信息嚴重泄露的，也僅成立拒不履行信息網絡安全管理義務罪的未遂。但是，這樣的結論難以被司法實踐所接受。反之，只有采取法定符合說，才能沒有障礙地認為上述行為成立故意的既遂犯。

(四)與客觀的未遂犯論不協調

就具體的方法錯誤而言，具體的符合說得出的結論一般是未遂犯與過失犯的想象競合；如果不處罰過失犯則僅成立未遂犯；如果不處罰未遂犯，則不構成犯罪。問題是，能否認為在所有的方法錯誤的場合，行為人對自己所指向的行為對象均成立未遂犯？

例如，甲毆打眼前的X，但由于打擊錯誤卻給X身邊的Y造成了重傷。在這種場合，不管采取何種未遂犯論，認定甲對X構成故意傷害未遂，是可以被接受的。至于司法實務是否處罰傷害未遂，則是另一回事。

但是，如果行為人所欲侵害的對象并不存在，卻要認定為未遂犯，則只能以主觀的未遂犯論為根據。例如，如前所述，《德國刑法》第274條第1款第1項中的行為對象包括文書和技術圖樣。行為人原本以為自己將要毀壞文書，但事實上毀壞了技術圖樣(誤毀圖樣案)。采取具體符合說的德國通說認為，行為人成立毀壞文書的未遂犯，而對技術圖樣的毀壞僅成立過失(不受處罰)。一方面，由于對行為人仍然能以未遂犯處罰，而不是完全無罪，所以，沒有形成處罰漏洞。另一方面，之所以能認定為未遂犯，是因為《德國刑法》及其刑法理論采取了主觀的未遂犯論。因此，即使客觀上根本不存在文書，但只要行為人具有毀壞文書的故意，即使針對其他對象實施了毀壞行為，也對毀壞文書成立未遂犯。

再如，偷獵者看到樹叢中晃動的對象，但不確定是野生動物還是散步的人，于是向該對象開槍。按照德國刑法理論的通說，對已經實現的構成要件要作為既遂犯來歸責，而對沒有實現的構成要件要作為未遂犯來歸責，如果沒有實現任何構成要件，則存在兩個未遂犯。例如，倘若對象是人，則偷獵者成立故意殺人罪的既遂犯與非法狩獵罪的未遂犯；如若對象是野生動物，則偷獵者成立非法狩獵罪的既遂犯與故意殺人罪的未遂犯。[68]德國的通說之所以主張成立故意殺人的未遂犯，是以其主觀的未遂犯論為根據的。亦即，只要行為人以為或者懷疑前面有人而開槍的，即使前方是動物乃至只是風吹草動，行為人也成立故意殺人未遂。

如所周知，關于未遂犯的處罰根據，在德國占支配地位的是印象說。根據印象說，之所以處罰未遂犯，是因為行為人已經落實的法敵對意思在客觀上動搖了公眾對法秩序效力的信賴，擾亂了公眾對法安定性的感覺。換言之，由于行為人以其行為明確地表達他不想遵守法規范，因而使規范的效力惡化或者使人們遵守規范的信賴落空，所以要給予處罰。[69]在不能犯與未遂犯的區分標準上，印象說具體表現為抽象的危險說。[70]即只要行為人計劃實施可能發生結果的行為，因而征表出對法規范的背反態度或者反社會性格，就應當作為犯罪處罰。抽象的危險說之所以能在德國刑法理論與司法實踐中得到維持，一個重要原因是《德國刑法》第23條第3款明文規定處罰不能犯。亦即，即使行為人出于重大無知導致其行為根本不可能達到既遂，也要以未遂犯論處。印象說正是為這種不能犯提供處罰根據的學說，或者說，印象說在德國具有法律根據。因此，行為人以殺人故意向“被害人”摳動扳機時，即使槍中沒有子彈或者前方根本沒有人，也應認定為犯罪未遂?？梢哉J為，印象說是將行為的危險性思考轉換為社會心理學的思考，但如何判斷某種行為是否產生了法秩序受到動搖的印象，恐怕沒有明確、具體的標準。

但在我國，抽象的危險說缺乏法律根據。我國《刑法》第23條第1款明文規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”實行行為是具有導致法益侵害結果發生的危險的行為，一個行為是否具有導致法益侵害結果發生的危險，需要根據客觀因果法則進行判斷，而不是由行為人的主觀想法決定的。“我們來看一個行動，比如，按門鈴。其結果是：鈴響了。是按門鈴的意向或意志促成了這一結果嗎？顯然，是不可能直接做到這一點的。一個人不可能單憑決意(willing)就能讓門鈴響起來。在意志與行動結果之間必定有中間環節——譬如，手臂抬起，按鈕被推壓下去。”[71]即使認為犯罪故意是引起犯罪行為的原因，但是，當客觀行為與犯罪故意不一致，或者說，客觀行為根本不符合客觀構成要件時，就不能僅根據犯罪故意肯定行為符合構成要件。否則，主觀歸罪就不可避免，國民自由也便缺乏保障。概言之，在我國，只能采取客觀的未遂犯論。[72]

然而，一旦采取客觀的未遂犯論就會發現，就具體的方法錯誤而言，我們不可能跟著德國刑法理論得出相同的結論。例如，就前述誤毀圖樣案而言，倘若同時采取具體符合說與客觀的未遂犯論，那么，由于客觀上根本不存在文書，故只能認定行為人對毀壞文書成立不能犯，對毀壞技術圖樣成立過失，因而不可罰。再如，在誤賣婦女案中，由于行為人根本沒有拐賣其他人的意思，只具有拐賣眼前的流浪者的意思與行為，故客觀上根本不可能拐賣其他男童。根據具體符合說與客觀的未遂犯論，行為人對拐賣男童成立不能犯，對拐賣婦女成立過失，因而不構成犯罪。再如，行為人誤以為他人提包中裝的是手槍而實施盜竊行為，但事實上提包中只有彈藥，行為人客觀上竊取了彈藥(誤盜彈藥案)。根據具體符合說與客觀的未遂犯論，也不可能成立犯罪。因為客觀上不存在槍支，所以，行為人對盜竊槍支是不能犯，而對于彈藥僅有過失，但刑法不處罰過失的盜竊彈藥。反之，如果持客觀的未遂犯論，同時采取法定符合說，那么，上述案件都成立故意的既遂犯。

或許有人要問，日本持客觀的未遂犯論的學者(如西田典之、山口厚等教授)為什么也采取具體符合說？這是否意味著同時采取具體符合說與客觀的未遂犯論不會導致處罰上的漏洞？本文的回答如下：首先，采取具體符合說的學者大多沒有在具體的事實錯誤中就行為人對選擇性要素發生認識錯誤的案件展開討論。如下所述，從側面對此予以說明的學者，實際上采取了法定符合說。其次，在日本，與行為人在選擇性要素之間發生認識錯誤的情形相似的是抽象的事實認識錯誤。但是，即使采取具體符合說的學者，對于抽象的事實認識錯誤，也同樣采取了法定符合說，即在重合的限度內成立故意犯；但對于重合的判斷，則存在形式的符合說、實質的符合說、不法責任符合說、罪質符合說等學說，其中，實質的符合說是通說。[73]例如，日本以不同的單行刑法分別規定了有關麻醉藥品的犯罪與有關精神藥品的犯罪。以行為人客觀上持有的是麻醉藥品，但誤以為自己持有的是精神藥品的案件為例，實質的符合說認為，行為人成立非法持有麻醉藥品的既遂犯。[74]然而，倘若采取具體符合說與主觀的未遂犯論，只能認定行為人成立非法持有精神藥品的未遂與過失持有麻醉藥品；倘若采取具體符合說與客觀的未遂犯論，行為人只能成立非法持有精神藥品的不能犯與過失持有麻醉藥品，因而不具有可罰性。但是，這兩種結論都不可取。[75]于是，日本持具體符合說與客觀的未遂犯論的學者也不得不對故意內容抽象化，進而回到法定符合說。[76]不難看出，即使在日本，也不可能真正貫徹具體符合說。換言之，日本持具體符合說和客觀的未遂犯論的學者，在面對具體的事實錯誤時反對故意的抽象化，但面對抽象的事實錯誤時卻贊成故意的抽象化，導致對兩種事實認識錯誤的處理明顯失衡。[77]事實上，只要面對選擇性要素之類的情形，日本持具體符合說與客觀的未遂犯論的學者，必然回到法定符合說。例如，就上述行為人對毒品種類發生認識錯誤的案件，持具體符合說的西田典之教授指出：“可以將認識事實與實現事實實質性地評價為，如同同一法條內的擇一的構成要件一樣，作為認定符合的根據。”[78]根據西田教授的觀點，前述誤毀圖樣案、誤賣婦女案、誤盜彈藥案，都是同一法條內擇一的構成要件要素之間的錯誤，因而主觀認識與客觀事實是相符合的。既然如此，就表明西田教授對選擇性要素的認識錯誤采取的不是具體符合說，而是法定符合說。以上充分說明，只要采取客觀的未遂犯論，就難以堅持具體符合說，否則會形成巨大的處罰漏洞。

不僅如此，即使采取主觀的未遂犯論，具體符合說對于一些特殊案件的處理結論，也是難以被人接受的。例如，行為人想槍殺躺在沙灘上睡覺的A、B二人，向A瞄準射擊時卻誤打中了B，隨后向B瞄準射擊時卻誤打中了A的身體。根據具體符合說，第一槍成立對A的殺人未遂犯和對B的過失致人死亡罪，第二槍成立對B的殺人未遂犯(主觀的未遂犯論)或者不能犯(客觀的未遂犯論)，對A成立過失致人死亡罪。然而，在行為人以兩槍殺害了兩個被害人的情況下，最終卻只認定為兩個殺人未遂，無論如何都是不可取的。

正因為具體符合說存在明顯的缺陷，一些學者對具體符合說進行了修正。例如，井田良教授一方面認為法定符合說不妥當，同時又修正了具體符合說。井田教授認為，錯誤論或者故意論要討論的是，具備什么樣的條件，才能說現實所發生的結果不是故意行為所附隨產生的偶然的結果，而是通過其實行行為故意地引起的結果。在具體條件下，如果實施這樣的行為就會對某種同種的行為對象產生結果時，結果的發生只不過是行為危險現實化的一種類型。在此范圍內，沒有理由認可行為人所特定的行為對象在法律上的重要性，因而可以無視行為人“沒有想到對該行為對象會產生結果”的辯解。[79]但在本文看來，這種觀點已經不是對具體符合說的修正，而且完全采取了法定符合說。

四、簡短的結語

綜上所述，具體符合說存在明顯的缺陷。聯系我國的刑法規定而言，具體符合說尤其不能解決選擇性要素的認識錯誤問題。就具體的方法錯誤而言，我們不能不假思索地跟著德國刑法理論得出未遂犯與過失(犯)的想象競合的結論，因為德國刑法采取的是主觀的未遂犯論，而我國刑法并沒有采取主觀的未遂犯論。換言之，倘若按照我國刑法規定采取客觀的未遂犯論，我們就不可能采取具體符合說。此外，由于錯誤論是故意論的反面，所以，不能孤立地討論具體的方法錯誤，而是必須將具體的方法錯誤與對象錯誤以及故意的認識內容緊密地聯系起來加以討論。在這一方面，我們也不能盲目地遵從日本的具體符合說。因為日本的具體符合說要么沒有討論選擇性要素的認識錯誤，要么將這種認識錯誤作為抽象的事實錯誤處理，而對抽象的事實錯誤采取了法定符合說。

誠然，法定符合說也不是十全十美的學說，尤其是對并發事件、過剩結果的處理，法定符合說的結論可能不符合一般人的感覺。但是，不能將一般人的感覺作為判斷某種學說合理與否的唯一標準。而且，相比之下，就對各種具體案件的現實處理而言，法定符合說的數故意說還是優越于具體符合說與法定符合說中的一故意說。

案例精選

《刑事審判參考》第132號案例 曹成金故意殺人案

【摘要】

1.間接故意犯罪是否存在未遂形態? 

2.非法持槍在公眾場所開槍未造成死、傷后果的，如何定罪處罰? 

間接故意犯罪不存在未遂形態，被告人曹成金的行為不構成故意殺人罪（未遂）或者故意傷害罪（未遂）。被告人曹成金的行為應認定為非法持有槍支、彈藥罪 被告人曹成金的行為依法不構成故意殺人罪（未遂）或者故意傷害罪（未遂），但并非無罪。

曹成金故意殺人案

一、基本案情

被告人曹成金，男，1973年5月27日出生，漢族，中專文化，原系江西省永修縣松山紡織器廠子弟小學教師。因涉嫌犯故意殺人罪（未遂），于2000年11月22日被逮捕。 

安徽省銅陵市銅官山區人民檢察院以被告人曹成金犯故意殺人罪（未遂），向銅陵市銅官山區人民法院提起公訴。

被告人曹成金辯稱，其沒有想過要殺人，掏出槍只是為了嚇唬鄭林等人，在鄭林向其撲去時，其本可以向鄭頭部開槍，但沒有。 

曹成金的辯護人提出：公訴機關指控被告人曹成金犯故意殺人罪，定性不準，應定故意傷害罪。 

銅陵市銅官山區人民法院經公開審理查明： 被告人曹成金與熊燕原有戀愛關系。2000年4月，兩人在廣州分手后，曹兩次來銅陵市找熊燕，要求其回江西，熊不愿意。2000年11月12日下午1時許，曹攜帶被其鋸短槍管、子彈已上膛的單管獵槍及四發子彈再次來到銅陵市，要求熊燕跟其回家，熊不肯。后熊燕約其朋友鄭林、高翔、王琳等人一起在銅陵體育館二樓臺球室與曹成金見面，熊仍表示不愿隨曹回江西。當日傍晚，熊燕與鄭林等人離開體育館，曹成金跟隨其后，在淮河中路人壽保險公司門前路段，熊燕與鄭林等人攔乘出租車欲離去時，曹成金阻攔不成，遂掏出獵槍威逼熊燕、鄭林下車。鄭林下車后乘曹不備，撲上搶奪曹的獵槍。曹急忙中對著鄭林小腿內側的地面扣動扳機，子彈打破了鄭林的長褲，并在鄭林的左膝內側留下3mm×5mm表皮擦傷。后公安人員趕到將已被鄭林等人制服的曹成金抓獲。 

銅陵市銅官山區人民法院根據查證屬實的證據所認定的事實，認為被告人曹成金的行為構成非法持有槍支、彈藥罪，且情節嚴重。依照《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款、第六十一條、第六十四條的規定，于2001年3月5日判決如下： 

1、被告人曹成金犯非法持有槍支、彈藥罪，判處有期徒刑五年； 

2、沒收獵槍一把，子彈四發。 

一審判決宣判后，曹成金不服，對犯非法持有槍支、彈藥罪不持異議，但以犯罪不屬情節嚴重為由，向銅陵市中級人民法院提出上訴。 

銅陵市中級人民法院經審理認為：上訴人曹成金違反槍支管理規定，無證持有槍支、彈藥，其行為已構成非法持有槍支、彈藥罪。上訴人曹成金在處理與他人的事務時，因不能如愿而持槍進行威脅，并對阻止其非法行為的他人進行射擊，造成他人輕微傷的后果，應認定其非法持有槍支、彈藥犯罪情節嚴重。上訴人曹成金關于犯非法持有槍支、彈藥罪不屬情節嚴重，并要求寬大處理的辯解和辯護意見，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規定，于2001年4月4日裁定駁回上訴，維持原判。 

二、主要問題 

1、間接故意犯罪是否存在未遂形態? 

2、非法持槍在公眾場所開槍未造成死、傷后果的，如何定罪處罰? 

三、裁判理由

（一）間接故意犯罪不存在未遂形態，被告人曹成金的行為不構成故意殺人罪（未遂）或者故意傷害罪（未遂） 刑法第二十三條第一款規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。犯罪未遂的成立一般應具備以下三個特征：第一，行為人已經著手實施犯罪。即行為人開始實施刑法分則規定的犯罪構成要件中具體的犯罪行為。至于行為是否實行完畢，不影響犯罪未遂的成立。第二，沒有發生犯罪分子所追求的危害結果。這是區別犯罪未遂與既遂的主要標志。第三，沒有發生危害結果是犯罪分子意志以外的原因所致。這一特征將犯罪未遂與犯罪中止區別開來。 

由于本案被告人曹成金的行為沒有發生死亡或者傷害的嚴重后果，其行為是否構成故意殺人罪（未遂）或者故意傷害罪（未遂），應取決于這種結果是否由于其意志以外的原因所致。從案件起因上看，被告人曹成金與鄭林等人沒有利害關系，事先不存在非法剝奪鄭林等人生命或者傷害鄭林等人的直接故意；在其到銅陵市勸說熊燕隨其回江西被拒絕后，掏出非法攜帶的槍支，現有證據只能證實是為了嚇唬鄭林等人，不能證實是為了實施故意殺人或者傷害行為；在爭奪槍支的過程中，曹成金突然對鄭開槍，此行為具有突發性，是一種不計后果的行為，在主觀上應認定為是一種間接故意，即對其行為可能造成他人或死亡、或受傷、或者無任何物質損害結果，都是行為人放任心理所包含的內容，并非是單純地希望發生危害結果。正因為在間接故意中，行為人對危害結果的發生與否是持一種放任態度，當法律上的危害結果發生時，則已成立犯罪既遂，如造成被害人死亡的，應以故意殺人罪定罪處罰；造成被害人受傷（輕傷以上）的，應以故意傷害罪定罪處罰；而沒有造成人員傷亡，也是行為人這種放任心理所包含的，而不是什么意志以外的原因所致，無所謂“得逞”與否，犯罪未遂也就無從談起了。因此，對本案被告人曹成金的行為，不能以故意殺人罪（未遂）或者故意傷害罪（未遂）追究刑事責任。公訴機關指控的罪名不準確，辯護人的辯護意見也不能采納 

（二）被告人曹成金的行為應認定為非法持有槍支、彈藥罪 被告人曹成金的行為依法不構成故意殺人罪（未遂）或者故意傷害罪（未遂），但并非無罪?！吨腥A人民共和國刑法》第一百二十八條第一款規定，違反槍支管理規定．非法持有槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。被告人曹成金是不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，其違反槍支管理規定，擅自持有槍支、彈藥，其行為已構成非法持有槍支、彈藥罪；曹成金非法攜帶槍支、彈藥進入公共場所，且不計后果，非法開槍，雖未造成他人死、傷的嚴重后果，亦應認定為“情節嚴重”。安徽省銅陵市銅官山區人民法院改變起訴指控罪名，以非法持有槍支、彈藥罪，判處被告人曹成金五年有期徒刑，銅陵市中級人民法院的裁定維持原判，均是正確的。 

另外需要說明的是，2001年5月15日最高人民法院發布了《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該司法解釋第五條第二款明確了認定非法持有槍支、彈藥“情節嚴重”的五種具體情形，即“（一）非法持有、私藏軍用槍支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火藥為動力發射槍彈的非軍用槍支二支以上或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支五支以上的；（三）非法持有、私藏軍用子彈一百發以上，氣槍鉛彈五千發以上或者其他非軍用子彈一千發以上的；（四）非法持有、私藏手榴彈三枚以上的；（五）達到本條第一款規定的最低數量標準．并具有造成嚴重后果等其他惡劣情節的”。雖然該司法解釋沒有明確將“在公共場所非法開槍”作為認定非法持有槍支、彈藥“情節嚴重”的標準之一，但上述解釋第五條第二款第（五）項規定的“…”等其他惡劣情節”，表明除了這五種具體情形外，其他情形可有人民法院根據案件具體情況，依法認定非法持有槍支、彈藥情節嚴重。

《刑事審判參考》第432號案例 楊某某故意傷害案

【摘要】

行為人放任他人將自己預備的硫酸當做清水傾倒而致殘的行為，是否構成不作為犯罪?   

對此有兩種意見：一種意見認為，被害人從被告人手中拿過裝有硫酸的杯子，打開杯蓋將硫酸往自己身上傾倒的行為系自殘行為，被告人沒有實施危害行為，其行為不構成犯罪；另一種意見認為，被告人為報復被害人，購買硫酸后帶至案發現場，當被害人從其手中拿走裝有硫酸的杯子，打開杯蓋，將硫酸當做清水傾倒在本人身上時，被告人既不告訴被害人實情，也不采取措施予以阻止，而是放任被害人向自己潑倒硫酸的行為，造成被害人嚴重傷殘的結果，其主觀上對被害人傷害后果持放任態度，系間接傷害故意；客觀上未履行其因先行行為而產生的避免或排除危害結果發生的特定義務，其行為屬于不作為犯罪，構成故意傷害罪。  

楊某某故意傷害案

一、基本案情    

附帶民事訴訟原告人（被害人）張某某，男，1987年6月12日生，學生。    

法定代理人馮某某，女，系張某某之母。    

被告人楊某某，女，1987年3月5日生，學生。因涉嫌犯故意傷害罪于2005年8月9日被逮捕。    

法定代理人暨附帶民事訴訟被告人董某某，女，系楊某某之母。    

附帶民事訴訟被告人河南省洛陽市第一中學。   

河南省洛陽市澗西區人民檢察院以楊某某犯故意傷害罪，向澗西區人民法院提起公訴。審理過程中，附帶民事訴訟原告人張某某向法院提起附帶民事訴訟，要求賠償其因治傷而產生的經濟損失。   

被告人楊某某對起訴書指控的犯罪事實不持異議。其辯護人提出如下辯護意見：1．被告人的行為系不作為犯罪，又系間接故意犯罪，其主觀惡性較小，社會危害性也較??；2．被害人在本案起因上有重大過錯；3．被告人犯罪時不滿18周歲，犯罪后認罪態度好，其親屬已代為先行支付附帶民事訴訟原告人的部分經濟損失，有悔罪表現。請求對被告人減輕處罰。   

澗西區人民法院經不公開審理查明：被告人楊某某因與被害人張某某談戀愛而產生矛盾，楊某某即購買兩瓶硫酸倒人喝水的杯中，隨身攜帶至其就讀的洛陽市第一中學。2004年10月23日21時40分許，楊某某在該校操場遇到張某某，兩人因戀愛之事再次發生激烈爭執，楊某某手拿裝有硫酸的水杯對張某某說：“真想潑到你臉上”，并欲擰開水杯蓋子，但未能打開。張某某認為水杯中系清水，為穩定自己情緒，接過水杯，打開杯蓋，將水杯中的硫酸倒在自己的頭上，致使其頭、面、頸、軀干及四肢等部位被硫酸燒傷。經法醫鑒定其傷情為重傷，傷殘程度為一級。經鑒定，張某某先期手術治療費用50000元左右，后續費用目前尚無法評估。其受傷后，花去醫療費43756．48元、鑒定費1270元、交通費863．5元、住宿費80元、營養費1420元、住院伙食補助費1420元、后期治療費50000元、殘疾賠償金57411．6元、護理費103250元，共計259471．58元。案發后，楊某某的親屬已先行支付給張某某醫療費16650元。審理過程中，附帶民事訴訟原告人與洛陽市第一中學自行達成協議，由洛陽市第一中學一次性付給張某某人民幣35000元（已執行），張某某及其法定代理人撤回對洛陽市第一中學的附帶民事訴訟。 

澗西區人民法院認為，被告人楊某某明知自己的行為會造成他人身體傷害，仍放任傷害結果的發生，致他人嚴重殘疾，其行為已構成故意傷害罪。其辯護人提出楊某某犯罪時未滿十八歲，犯罪后其親屬能賠償被害人的部分經濟損失的辯護理由成立，依法應當從輕處罰。其辯護人提出被害人張某某在案件起因上有重大過錯的辯護理由不能成立。由于本案傷害后果極其嚴重，社會危害性極大，辯護人提出要對楊某某減輕處罰的辯護意見不予采納。楊某某因其犯罪行為給附帶民事訴訟原告人造成的經濟損失，應由其法定代理人代為賠償。洛陽市第一中學在本案中有一定過錯，應承擔相應的賠償責任，鑒于雙方已達成和解協議，附帶民事訴訟原告人申請撤回對該校的附帶民事訴訟，予以準許。附帶民事訴訟原告人的合法訴訟請求，應予支持。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第二款、第十七條第三款、第三十六條第一款及《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條、第一百三十一條、第一百三十三條的規定，判決如下：

1．被告人楊某某犯故意傷害罪判處有期徒刑十年。 

2．被告人楊某某給附帶民事訴訟原告人張某某造成經濟損失259471．58元，扣除其已支付的16650元和洛陽市第一中學支付的35000元，余款207821．58元由楊某某于十日內付清。 

一審宣判后，楊某某不服，提起上訴。其上訴理由是：1．其主觀上只想拿硫酸嚇唬被害人，無傷害故意；2．被害人受傷后，其還追著讓他趕緊去醫院；3．本案起因是違反中學生早戀規定引發，被害人在案件起因上有過錯；4．其系未成年人，原判對其量刑過重。請求二審減輕處罰。 

河南省洛陽市中級人民法院經審理認為，上訴人楊某某在談戀愛的過程中，因被害人提出分手而心懷惱恨，即購買危險晶硫酸隨身攜帶。當二人為戀愛發生爭執，被害人誤將上訴人預備的硫酸倒向本人身上時，上訴人明知該行為會造成被害人的人身傷害，仍放任傷害結果的發生，致被害人重傷并造成嚴重殘疾，其行為已構成故意傷害罪，且后果嚴重。原審法院鑒于上訴人犯罪時未滿十八周歲，其行為系間接故意犯罪，主觀惡性相對較小，又系初犯、偶犯，其親屬能賠償附帶民事訴訟原告人的部分經濟損失等情節，對其從輕判處有期徒刑十年并無不當。原判認定事實和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。上訴人楊某某提出減輕處罰的上訴意見，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規定，裁定駁回上訴，維持原判。

二、主要問題   

行為人放任他人將自己預備的硫酸當做清水傾倒而致殘的行為，是否構成不作為犯罪? 

對此有兩種意見：一種意見認為，被害人從被告人手中拿過裝有硫酸的杯子，打開杯蓋將硫酸往自己身上傾倒的行為系自殘行為，被告人沒有實施危害行為，其行為不構成犯罪；另一種意見認為，被告人為報復被害人，購買硫酸后帶至案發現場，當被害人從其手中拿走裝有硫酸的杯子，打開杯蓋，將硫酸當做清水傾倒在本人身上時，被告人既不告訴被害人實情，也不采取措施予以阻止，而是放任被害人向自己潑倒硫酸的行為，造成被害人嚴重傷殘的結果，其主觀上對被害人傷害后果持放任態度，系間接傷害故意；客觀上未履行其因先行行為而產生的避免或排除危害結果發生的特定義務，其行為屬于不作為犯罪，構成故意傷害罪。 

三、裁判理由  

（一）明知其先行行為可能引發嚴重危害后果，能采取而不采取積極有效措施予以防止，其行為系不作為犯罪。犯罪行為是指違反刑法規定，其社會危害性達到刑法規定的嚴重程度的危害行為。根據表現形式的不同，危害行為可以分為作為和不作為兩種基本形式。作為是危害行為中最為基本和常見的一種形式，指實施刑法禁止實施的危害行為，即“不應為而為”。不作為是指行為人負有刑法要求必須履行的某種特定義務，能夠履行而沒有履行的行為，即“應為而不為”。本案被告人楊某某在案件過程中并沒有積極主動地去實施刑法禁止實施的危害行為，因此其行為顯然不屬于作為犯罪。那么，行為人在案件發生過程中，采取的不予告知、不阻止等消極行為是否屬于不作為犯罪?對此，我們需要結合不作為犯罪的構成要件進行分析。

1．不作為犯罪須以行為人負有某種特定義務為前提。這種特定義務通常來源于以下四個方面：法律明文規定的義務、職務上和業務要求的義務、法律行為引起的義務、行為人的先行行為引起的義務。其中先行行為引起的義務是指，由于行為人先前實施的行為，而使刑法所保護的某種法益處于危險狀態時，行為人負有采取積極有效措施來排除危險或防止危害結果發生的特定義務。行為人如果不履行這種義務，情節嚴重或造成嚴重后果的，就是以“不作為”形式實施的犯罪行為。先行行為的義務是由行為人先前實施的行為派生出來的，至于先前實施的行為是否違法，并不要求。本案被告人楊某某購買硫酸帶至學校，執盛有高度危險品硫酸的杯子與被害人發生爭執，爭執中有“真想潑到你臉上”的語言表露，被害人接過盛有硫酸的杯子、打開杯蓋，楊某某上述一系列行為使被害人的人身安全處于一種極度危險的狀態，此時，楊某某負有因其先行行為而產生的告訴被害人真相、防止危險發生的義務。

2．不作為犯罪須是行為人有能力履行特定義務，而沒有履行。這種沒有履行的方式既可以表現為逃避履行義務的行為，也可以表現為抗拒履行義務的行為。本案被告人楊某某雖然沒有直接實施積極傷害被害人身體健康的行為，但在被害人接過盛有硫酸的杯子、擰開硫酸杯蓋、將硫酸向自己潑倒的過程中，楊某某對其持硫酸與被害人爭執的先行行為，負有告知被害人真實情況、阻止被害人潑倒硫酸以及在潑倒后采取積極有效搶救措施的義務。在此三個階段中，楊某某完全有時間、有能力履行上述義務，但楊某某采取消極態度不予履行?任由危害后果發生，其行為符合不作為犯罪的第二項構成條件。

3．被告人的不作為與危害后果間有因果關系。不作為犯罪與危害后果的因果聯系在于不作為人的作為能否防止結果的發生。因此，要判斷不作為與危害后果間是否有因果關系，只能從當危害后果即將發生時，如果行為人實施一定的“作為”，即可以防止危害后果發生；而其不實施“作為”來防止此后果的發生，那么該“不作為”就與危害后果的發生有了必然的因果聯系。本案被害人就是在被告人楊某某不告訴其真相的情況下，誤將硫酸當做清水向自己潑倒，造成了嚴重的傷害后果。因此，應當認定楊某某的“不作為”是導致本案危害后果的必然原因，其“不作為”與危害后果間有刑法意義上的必然因果關系。

（二）被告人楊某某對被害人的傷害后果持放任態度，系間接故意犯罪。 

犯罪故意是行為人對其所實施的危害社會的行為及其危害結果所持的一種主觀心理態度，包括認識因素和意志因素兩個方面的內容。犯罪故意的認識因素是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果的心理態度，即行為人對自己的行為及結果具有社會危害性是有認識的。行為人的認識因素是認定行為人犯罪故意的前提和基本條件。犯罪故意的意志因素是認定犯罪故意的決定性因素。依意志因素形式的不同，犯罪故意分為直接故意和間接故意。直接故意是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望這種結果發生的心理態度。間接故意是指行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且有意放任，以致發生這種結果的心理態度。間接故意的認識因素是指行為人認識到自己的行為可能發生危害社會的結果，而不包括認識到自己的行為必然發生危害社會的結果。如果行為人已認識到自己的行為必然發生危害結果而又決意實施的，則不存在放任的可能，當屬直接故意。對于案件行為人的主觀故意，應當從這兩方面來分析，才能正確判斷行為人主觀上是否存在犯罪故意，以及是直接故意還是間接故意。 

本案被告人楊某某多次供述，其因被害人提出斷絕戀愛關系而心生怨恨，購買了硫酸隨身攜帶，以此嚇唬被害人，其在校學過化學知識，清楚地知道硫酸會對人體造成嚴重傷害。所以，從認識因素上分析，楊某某對硫酸可能造成嚴重的人身傷害后果是明知的。當被害人拿過水杯打開杯蓋的時候，楊某某明知杯中盛有硫酸，有可能會發生傷人的危害后果，卻故意不告知被害人，將被害人置于危險境地；楊某某購買硫酸同時又購買碳酸鈉，其在準備犯罪工具時，知道如何防止或減小硫酸對人體傷害的程度，但在被害人傾倒硫酸后，行為人并未用預先準備的碳酸鈉對其施救，也未采取其他措施以防止或減小危害后果。所以，從意志因素上分析，楊某某對危害結果的發生持放任態度。因此可以判斷，被告人楊某某在認識因素和意志因素上均符合間接故意犯罪的主觀特征。

綜上所述，本案被告人楊某某主觀上具有間接傷害他人的犯罪故意，客觀上不履行采取積極有效措施以防止危害后果發生的義務，給他人造成了嚴重的傷害后果，其行為符合故意傷害罪的犯罪構成特征，構成（間接）故意傷害罪。一、二審法院考慮到本案案發起因是中學生因戀愛問題引發，且犯罪時被告人未滿18周歲，對其從輕判處有期徒刑十年是適當的。

需要指出的是，本案一審判決雖然認定附帶民事被告人楊某某和洛陽市第一中學均有過錯，應當賠償附帶民事原告人的經濟損失，但對二被告人之間的過錯責任大小未予劃分。以后，對于類似案件，在審理和判決時應當依照民事法律的有關規定，明確區分各附帶民事被告人的民事賠償責任，以便準確確定民事賠償的數額。

《刑事審判參考》第1093號案例 聞福生掩飾、隱瞞犯罪所得罪

【摘要】

收購他人騙領的大量購物卡并出售獲利的行為能否構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪？ 

本案聞福生的行為不構成犯罪。理由是：現有證據無法證明聞福生明知所收購的購物卡系贓物。在禮品回收行業中，收購人只要求購物卡足額、有效即可。聞福生雖然長期從事禮品回收業務，但其主觀上并不知道也無法知道購物卡是贓物。聞福生雖不用承擔刑事責任，仍可適用治安管理處罰法的相關規定對其進行行政處罰。

本案中，推定聞福生主觀上明知或者可能知道自己收購的購物卡系犯罪所得贓物的證據并不能達到確實充分的證明標準，故不能認定被告人聞福生的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

聞福生掩飾、隱瞞犯罪所得罪

一、基本案情   

被告人聞福生，男，1971年6月18日出生。2012年5月14日被逮捕。   

江蘇省無錫市崇安區人民檢察院以被告人聞福生的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪向崇安區人民法院提起公訴。   

崇安區人民法院經審理查明：2003年至2012年，江蘇省無錫市某商場團購部業務員邵某（因挪用資金罪已被判刑）用假冒客戶單位名義與商場簽訂虛假購物卡賒購合同的手段，從商場騙領了大量購物卡再折價銷售。2009年6月，邵某開始與掛牌回收禮品、購物卡的聞福林交易商場購物卡。不久，聞福林將交易交由被告人聞福生接手。邵某與聞福生約定： 以購物卡面額的9折價格結算，購物卡每張面額為1 000元，每盒價值20萬元。   

2010年初至2012年4月間，聞福生在其經營的煙酒店、無錫市陽光城市花園及八佰伴商場附近等處，向邵某收購了價值共計1. 62億元的購物卡，后陸續以9. 05-—9.1折的價格轉手倒賣，獲利100余萬元。案發后，聞福生退出100萬元。   

崇安區人民法院認為，聞福生主觀方面不符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪“明知是贓物”的構成要件，其大量回收購物卡的行為不構成犯罪。后公訴機關以本案尚需繼續偵查為由撤回起訴，法院裁定準許。該案宣判之日，被告人聞福生被當庭釋放。

二、主要問題   

收購他人騙領的大量購物卡并出售獲利的行為能否構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪？ 

三、裁判理由   

本案在審理過程中對于被告人聞福生的行為如何定性，形成三種不同觀點：

第一種觀點認為，聞福生的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。理由是：聞福生長期從事購物卡、禮品回收生意，應當具備一般人的認識判斷能力，故可以推定其主觀上能夠認識到在兩年多的時間內，定期以9折價格大量回收的購物卡可能是犯罪所得，且上述卡片均是整盒、連號包裝，每盒價值高達20萬元，如此長期、大量的交易明顯不符合正常的交易習慣，可推定其明知是犯罪所得而予以收購，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。  

第二種觀點認為，聞福生的行為構成非法經營罪。理由是：我國工商行政許可中并沒有禮品回收這個項目，禮品回收店無法辦理工商營業執照，屬無證經營，聞福生大量回收購物卡的行為嚴重擾亂了市場流通領域的經濟秩序，違反了刑法第二百二十五條的相關規定，屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。