[案情]
趙某在工行某支行分理處辦理牡丹靈通卡一張，并辦理了手機銀行(短信)業(yè)務。2010年12月24日23點31分，趙某收到其牡丹靈通卡被支取29800元的的手機短信。因此時趙某的身上攜帶銀行卡，就到附近的工行自動取款機上查詢款項，發(fā)現(xiàn)29800元現(xiàn)金確實被支取。至當晚23點55分，趙某的手機又陸續(xù)接到短信通知其銀行卡又被支取現(xiàn)金40600元。其間，趙某撥打工行24小時服務熱線95588掛失，因無人接聽，掛失無果。后趙某撥打110報警，但在警察詢問情況過程中，趙某又接到短信通知，其卡內(nèi)存款又被支取48400元。至此，趙某的牡丹靈通卡在自己保管的情況下，被盜取118600元(含手續(xù)費)。后趙某將工行某支行訴到法院，要求工行某支行賠償其儲蓄存款損失118600元。
[分歧]
本案在審理過程中，出現(xiàn)了三種不同意見：
第一種意見認為，該案已經(jīng)被某公安分局立案偵查，未查清犯罪嫌疑人，故該案應當中止審理，待刑事案件偵破后再恢復本案的審理;
第二種意見認為，該案應當繼續(xù)審理。趙某與工行某支行已形成儲蓄存款合同關(guān)系，工行某支行未盡到全面保護儲戶存款安全的義務，應當對趙某的銀行卡被盜刷的損失承擔全部民事賠償責任;
第三種意見認為，該案應當繼續(xù)審理。但依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，工行某支行對趙某的銀行卡被盜刷的損失承擔部分賠償責任。
[評析]
筆者同意第三種意見。理由如下：
1.本案不應當中止審理。在刑民交叉案件的處理順序上，可以有“先刑后民”、“先民后刑”等多種處理方式。但“先刑后民”是有其適用條件的。我國民事訴訟法第一百三十六條第一款第(五)項規(guī)定：“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，本案應當中止審理。”顯然，“先刑后民”不是絕對的，與同一法律事實有相互牽連關(guān)系的刑事案件和民商事案件同時存在時，只有在民商事案件的審理必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的時候，且刑事案件尚未審結(jié)，法院才適用“先刑后民”原則，裁定民商事案件中止審理，待刑事案件審理結(jié)案，再繼續(xù)審理該民商事案件。
本案中，某公安局分局已經(jīng)立案，尚未偵破，是否犯罪以及如何追究責任的問題與本案的實體處理無關(guān)。本案民商事部分審理的是雙方的儲蓄存款合同糾紛，依據(jù)的是合同法的相關(guān)規(guī)定，無須等到刑事案件偵破并審理完畢后再進行該案的審理。應根據(jù)最高人民法院1998年頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，對本案繼續(xù)審理，不適用“先刑后民”司法原則中止審理。
2.工行某支行應當承擔部分賠償責任。根據(jù)儲蓄存款合同的性質(zhì)，工行某支行負有保證儲戶存、取款安全的義務，其應當按照儲戶的指示將存款安全支付給儲戶或者儲戶的代理人。要維護儲戶的取款安全，工行必須建立一套行之有效的取款權(quán)利人識別機制。其設(shè)置的自動取款機，正是通過技術(shù)手段，識別取款權(quán)利人，以達到維護儲戶存款安全的目的。
本案中，原告的銀行卡在被盜刷時自己仍攜帶著該銀行卡，該事實證明了工行設(shè)置的自動取款機不能識別真正的取款權(quán)利人。且在原告撥打了工行設(shè)置的24小時熱線電話后，被告工行某支行仍未能及時有效地向原告提供安全保護措施，未盡到全面保護儲戶取款安全的義務。因此，對原告趙某的銀行卡被盜刷的損失，其應當承擔民事賠償責任。但合同法亦規(guī)定，當事人一方違約后，對方應當采取適當?shù)拇胧┓乐箵p失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。
本案中，趙某于2010年12月24日23點31分接到29800元被支取的短信后，立即在自動取款機上查詢。其后的23點34分、23點45分又分別接到其卡內(nèi)存款被支出的兩條短信。趙某隨即開始撥打工行的24小時服務熱線電話，并于23點55分撥打110報警。這其間，趙某即便無法接通工行的24小時服務熱線電話，但完全有時間在自動取款機上通過修改密碼以防止損失的繼續(xù)發(fā)生。因其沒有采取適當措施致使損失擴大，就擴大的損失其無權(quán)要求被告賠償。因此，趙某要求被告賠償?shù)?18600元中，對其中23點55分之前的損失70500(含手續(xù)費)元應當予以支持。
(作者單位：河南省高級人民法院 鄭州市二七區(qū)人民法院)