我們將首先研究專家證據概念的演變歷史，作為反對意見證據排除規則的例外情況，這將結合實踐法的要素和此類法律存在的理論背景的理由。這一部分將是文章的主要內容，因為我們試圖建立一個關于專家證據的深入說明，并將研究一些問題，如法院對新技術的態度和關于法院允許專家證據的領域的詳細案例法，始終根據規則的背景目的來評估。本節的評價試圖評估專家證據規則是否表現出整體的一致性。這與工作的第二部分相吻合，該部分將討論專家證據作為傳聞規則的例外。最后，我將把這兩部分的工作結合起來，并提出一些暫定的修正案，然而，盡管這是一項批判性的工作，正如我們將看到的，所有問題的復雜性質要求我們對大量的問題進行詳細的研究。這項工作的性質是批評缺乏對主題的整體處理，而不是實質性的改革。拉伯雷筆下的布里德戈斯法官為法律界提出了一個挑戰。布里德勒戈斯用骰子來裁決案件，他的推理邏輯是，通過使用骰子，雙方都有相同的獲勝機會，因此從長遠來看，他將在大約一半的案件中得到 "正確 "的結果[1]。鑒于 "任意的混亂、律師的混淆和詭計以及他自己的失誤的可能性，沒有這樣的保證他能達到這個水平"[2]。所有關于證據法的嚴肅的理論討論都要求 "決定的正確性"[3]，因此，挑戰在于如何在設計和實踐中獲得比擲骰子更好的決定正確性。近年來圍繞安吉拉-坎寧[4]和莎莉-克拉克[5]等人的案件以及基于專家醫學證據的定罪被推翻的丑聞，是未能獲得決定正確性的典型例子；如果他們的判斷是基于擲骰子，其結果可能對他們更公平。專家證據的問題及其與意見和傳聞的排除性證據規則的關系一直是大量學術研究的主題，這項工作將集中在這個主題上。
威寧路律師提出法院對專家證據的危險性進行了充分的預演，這是一個非常有爭議的領域，Lawton LJ在R v. Turner[6]一案中眾所周知的判詞體現了上述觀點的輔助性，即真實性由決策者決定，我們必須警惕廢除這種權利，并指出英國法律必須警惕變得過于尊重或依賴專家證據，因為它是由法官和陪審團進行審判，而不是由專家審判。這項工作所要處理的問題可能是最重要的，在這項工作中，我希望批判性地評估2003年《刑事司法法》[7]之后關于專家證據的法律現狀。這項工作試圖融合我在這里暗示的兩個主題，即：目前對專家證據的態度與該主題固有的概念性危險的關系；其次，作為一個整體，它是否處理了更普遍的證據法的目標。它作為傳聞證據這樣一個大規則的例外，使得這種類似Janus的方法[8]很有必要，并在一個因各種原因而有爭議的、具有豐富知識背景的主題領域提供了相當多的概念清晰度。
專家證據的哲學
證據法的法理處理由來已久，在本節中不可能對圍繞這一主題的法理論證的多樣性和復雜性做出公正的評價。然而，正如我們將看到的，專家證據是一個特別有趣的主題，因為它在證據法中的地位。
在英美體系中，一般的證據法是建立在自由證明體系上的，并有一些排除性規則。這幅圖景非常整齊，便于我們在概念上進行處理。任何決策者顯然都需要掌握所有可用的事實，以便他能做出正確或公正的決定。然而，有些證據本質上是誤導性的、不可靠的和有偏見的。當事人的個人權利和英美體系中的司法要求意味著這些證據被排除在外，因此實際上決策者是根據當時所有的 "最佳證據 "進行審議的。抗辯式審判制度是從證人和真實證據等現有資源中獲取這些信息的最佳方式。這就是在很大程度上支撐現代刑事司法系統的平凡理解。
然而，當證據不能整齊地歸入可靠/不可靠的類別時，情況就變得更加困難。此外，在某些案件中，由于獨特的考慮，一般不可靠的證據被接受，這也會造成混亂。專家證據正是這些類型中的一種。我們將在下文中更詳細地討論這些問題，但我們將在這一點上做一個簡單的概述。包括專家證據的原因在某種程度上是不言而喻的，很少有法官認為他完全了解他可能被提交的每一個信息。普通法官可能對DNA證據所依據的科學概率比或玻璃折射率的細枝末節掌握得很少。然而，這些問題可能是審判中的核心問題，因此，如果要實現公正，法官必須了解證據。問題是，許多科學建議都是基于意見的，此外，科學通常是積累性的，因此不可避免地會在一定程度上依賴學術同行的工作。這些特性導致所有專家證據都違反了兩個大的排除性證據規則。傳聞證據和意見證據。因此，情況變得非常復雜，因為在規定此類證據不可靠的原則和要求任何可能剝奪個人自由或財產的決定必須基于合理和有說服力的基礎的可能更基本的原則之間存在著內在的緊張。隨著我們的繼續，我們將看到，這些原則是司法機關的指導原則，而規范專家證據可接受性的實體法體現了這樣的原則。然而，它們作為規則的例外的地位也將一種固有的反推法置于其中，據此，法院可能會對這種例外的含義進行狹義的解釋。這些規則之間的不一致凸顯了另一個層面：總體而言，在這方面指導法律發展和形成的理念還很不明確。
意見證據及其與專家證據的關系
斯米頓先生了解港口的建設，了解其破壞的原因以及如何補救......我自己也收到了斯米頓先生關于磨坊的意見，這是一個科學問題。港口衰敗的原因也是一個科學問題......關于這一點，只有像斯米頓先生這樣的人才能判斷。因此，我們認為，他根據事實作出的判斷是適當的證據。曼斯菲爾德勛爵，專家證據的問題從根本上說是建立在實用性和常識的基礎上，不幸的是，它遭受了此類概念的普遍缺陷；將這樣一個模糊的概念轉化為法律的規定性規則是非常困難的。與這個概念相關的問題將在我們繼續討論時變得明顯，但就在這一點上，我想明確我用來評估這個領域的法律的關鍵模式，因為它對整個工作的方向有很大影響。曼斯菲爾德勛爵在上文指出，證據被當作科學，因此是客觀的，這些關于我們為什么接受證據的標準并不詳盡，正如我們應的，它是一個高度變化的概念。弗雷德里克-肖爾（Frederick Schauer）寫了一篇關于法律規則的一個特別有趣的方面的文章，研究了背景道德、社會等與它們轉化為法律之間的相關性。Schauer假設，在一個所有人都同意道德原則內容的社會中，將這些道德原則轉化為具有強制性和權威性的社會規則，即法律，仍然存在問題[9]。這是因為要使這些規則具有權威性，它們必須是正式的、嚴格適用的，并且實際上取代了道德原則[10]。然而，由于這些規則是由推理和信息能力有限的人類頒布的，旨在改善推理和信息能力有限的人類的道德狀況的規則，總是不能準確把握道德的要求。
正是這種所謂的 "權威的不對稱性"，這項工作將在第一部分敏感地關注，與法律條文相比，專家證據的獨特需求和理由。如上所述，鑒于我們有限的推理，法律完全令人滿意是非常不可能的，因此，我們的目的僅僅是評估在我們將在這項工作中討論的理由方面，這些規則是包容性不足還是過度。我在這里提到這一點是為了讓讀者在一開始就充分了解我的目的。通法對意見證據的禁止，除了在專家的情況下，一般可以追溯到Mansfield勛爵在上述Folkes案件中的判詞，然而社會對在某些情況下使用專家可以幫助司法仲裁的認識可以追溯到更早。Hodgkinson[11]引用了14世紀Buckley v. Rice Thomas[12]一案中提到的關于混亂的案例，作為早期的權威，在該案中，由于法官缺乏必要的技能來得出結論，外科醫生被召集來協助法庭確定特定的傷口是否構成混亂。在Buckley案中，Saunders J發表了一個附帶意見，總結了當時接受專家證據的主要理由之一。如果在我們的法律中出現了涉及其他科學或學科的問題，我們通常會申請它所涉及的科學或學科的幫助，這在我們的法律中是一件光榮和值得贊揚的事情'[13] 。
在閱讀這種區分出現之前的舊資料時，法院沒有明確的原則來指導他們。這本身并不是一件壞事，因為可以說，后來的區分，特別是受Bentham和Wigmore等啟蒙學者對法律采取的科學方法的驅動，在現代后現代主義和現實主義的批評下，已經失去了很多的意義。然而，意見和事實之間的區別在法院的判例中占主導地位，是證據法的一個非常傳統的部分。對于禁止意見證據的理由，傳統上有四點[15]；主要是非專家的意見侵占了陪審團的職能，可能導致證人對陪審團成員施加不適當的影響，這是Vaughan CJ在Bushell案中指出的[16]。然而，與此同時，法律在應對我們現代法律框架中存在的一些更微妙的區別方面卻顯得十分無能。當我們意識到某些證據規則是后來發展起來的，例如在巴克利時代，被告甚至不允許有證人，甚至不允許在謀殺案審判中進行適當的辯護。這些規則隨著時間的推移而發展，著名的證據學者John Wigmore認為，重要的是對于專家證據的問題，法院依賴專家證據的意愿在很大程度上不受任何正式原則的指導，直到意見和事實證據之間的區別變得更加成型[14]。對專家證據與傳聞和意見證據的排除規則之間的相互關系的理解，在這一點上，即Wigmore所說的19世紀初，變得至關重要。
陪審團的裁決和證人的證據是截然不同的......證人只對他所聽到或看到的東西發誓，一般或更大程度上，對他的感官下的東西發誓。但陪審員對他能推斷和得出的結論發誓......'[17] 。另一個原因是，意見證據在很大程度上是不相關的，當我們考慮到該規則運作的情況時，這是有常識的。如果一個非專家的意見是在一個需要專業知識的領域提出的，那就不相關了，因為這個人根本不具備支持意見斷言的實質性知識。此外，如果在不需要專業知識的情況下發表意見，除了可能產生的偏見外，這也是不相關的，因為決策者完全有能力對事實形成自己的意見。第三，證人不能因為他們的意見而被起訴作偽證，也不能因為過失而承擔侵權責任[18]，因此法律沒有為證人意見的真實性提供任何保障。最后，人們擔心提供意見可能會規避其他排除性規則，如相關性、傳聞證據和其他法庭的調查結果[19]。最后一個理由似乎缺乏一定程度的嚴肅性，因為其他排除性規則是廣為人知的，因此意見可以像其他證據項目一樣被對待，如果它屬于這些排除性規則，就會被排除。
當這種區別在19世紀開始滲透到法律實踐中時，其影響是革命性的[20]，因為在事實/意見分歧被理解和實體法發展到代表這種關注之前，專家證人的使用是對法庭的'援助'，這就是反映的終點。意見/事實的分野意味著專家證人本身成為一種例外，因此可被識別為一種特殊的證據類別。這種觀念上的微妙變化意味著例外證據的內部理由開始發揮作用。他們是一般規則的例外，因此對專家意見的接受必須有更嚴格的理解，這就是為什么我們在19世紀末和20世紀看到很多判例法開始充實例外的法理和實質層面，因為對這一領域競爭性問題的認識開始滲透到司法部門。在討論專家證人例外的理由時，Hall & Smith將法院對例外所采取的總體方法描述為："科學人員對已證實的事實的意見可以由科學人員在他們的科學范圍內提出"[21]。然而，專家證據和意見證據之間的矛盾表現在如何將這一總體原則轉化為法律。以下各節旨在說明上述內部理由中存在的基本張力是如何引起不同問題的。對使用專家的基本理由的理解具有不可估量的作用，應該銘記在心；我們很可能對將專家的需求轉化為實體法的方式提出批評，但在任何時候我們都不會對專家的實際使用提出批評。
1. 專家證據法的矛盾性
Hodgkinson提到在專家證據的中心有一個矛盾，當我們從邏輯上思考這個問題時，就可以清楚地理解[22]。正如我們將在下文中看到的，意見證據主要因其偏見影響和篡奪法官和陪審團的角色而被排除。專家的各種例外情況很復雜，但它們代表了普通法對意見證據的保留，以及在法官和陪審團不可能做出知情決定的專業領域的援助需要。然而，當相互矛盾的專家證據擺在法庭面前時，由于他們的背景，兩者都具有同等效力，法庭又回到了原點，正如偉大的美國法官和法學家Learned Hand法官所說。陪審團怎么能在兩種建立在公認與他們自己的經驗不同的基礎上的陳述之間做出判斷？正因為他們沒有能力完成這樣的任務，所以才需要一個專家'[23] 。
在這種情況下，罪魁禍首是戴維斯指出的對抗性制度。
如果我們要......設計一個系統來解決涉及專業知識的問題，我們可能會從專家或專家小組來決定這些問題的想法開始。如果有人向我們建議......由一個沒有專業知識的人在聽取了對立的專家的競爭性論證后決定此類問題，我們會認為這很奇怪'[24] 。專家證據的矛盾體現了對抗制的缺陷，原因有很多。主要是這種制度對證據陳述的二分法束縛，特別是在刑事訴訟中，不適合科學論據的陳述，許多論據不允許有結論性的答案，不能完全支持一方的敘述。盡管如此，被聘用的專家可能會受到所謂的對抗性偏見的影響[25]，他們被鼓勵擴大支持一方敘述的證據。這種做法本身就加劇了專家證據的矛盾，Davies引用了一位澳大利亞法官的話，他提到有兩個案件需要科學知識，但卻給出了兩種截然相反的科學意見[26]，這給法官留下了兩方面的窘境。法官或陪審團必須評估所提交的證據在多大程度上是對抗性偏見的結果，以及什么是整體情況，問題越復雜，這不可避免地變得越困難。其次，法官必須做出正確的決定，因此更需要一個獨立的專家來幫助他們，在更復雜的情況下，這種需要會更大。當我們考慮到在大多數情況下，司法機構的一般人口是那些已經進入中年的人，并考慮到，特別是在知識產權案件中，他們可能會考慮到一些先進的技術概念，這與他們的一般教育完全不同，那么我們可以看到情況可能變得多么困難。
對于這些問題，有很多潛在的解決方案，沒有一個是理想的，但是對于我們的目的來說，僅僅意識到這個問題的層面是很重要的。我們將討論的關于偏見影響、援助、公正等方面的理由和競爭性論點......這些都是專家證據的主要普通法原則，當它們被轉化為實踐時，都有問題或扭曲。這個問題是專家證人制度的眾多問題之一，因為它意味著關于意見和傳聞的排除性規則的例外的理由被破壞了。如果對抗性制度導致專業知識被取消，那么考慮到可能出現的時間、費用和潛在的不公正，也許他們就不是曾經的法庭助手了。如果他們的意見被類似的專家截然相反，那么他們的意見就和法官或陪審團成員的意見一樣好，由于他們不能成為援助，因此他們是無意義的，并可能造成偏見。
2. 最終問題和公共領域的信息
專家意見必須以事實為基礎，如果事實有誤，那么無論專家如何熟練，都不能就該問題發表意見[27]。該意見被認為是 "無價值的"[28]，其方式與普通意見證據相同。所提供的意見也必須是必要的，以幫助決策者在特定情況下的理解。在這方面，可以在DPP v. Jordan[29]和DPP v. AB & C Chewing Gum Limited[30]之間做一個很好的比較，因為這些案件都圍繞著淫穢出版物對人們的影響。在喬丹案中，法院堅持認為陪審員能夠做出自己的判斷，不需要專家的心理證據來說明淫穢材料的影響。心理學家或其他任何人都不能告訴他們這些材料可能產生的影響......既然決定已經交給了代表普通人的陪審團，那么對于影響普通人的事情，陪審團就必須做出決定'[31] 。
這種方法禁止了某些類型的證據，其中一種類型的證據，直到最近還很典型[32]，就是關于證人可信度的專家證據。這種方法并沒有得到一致的支持，例如在蘇格蘭，有許多關于這個問題的案例和文章。Raitt[33]提出，在某些情況下，典型的陪審員或法官是否能夠理解可能影響證人可信度的問題，存在很大的疑問。她舉的例子是家庭虐待的受害者和虐待兒童的受害者，這些罪行的性質和對證人的潛在心理影響可能與大多數陪審員和法官的經驗完全不同[34]。在R v. Turner案中，法院規定了不應該接受此類證據的原因。心理學家和精神病學家都可以被傳喚來證明被告真實性的可能性，這是一個權威的主張。如果在我們的法庭上適用任何這樣的規則，由精神病學家進行的審判就有可能取代由陪審團和治安法官進行的審判'[35]。
法院現在已經重新考慮到，現在的科學已經足夠穩定，正如我們將看到的，這個問題和可靠性問題之間的交集相當大。與一些大陸司法管轄區相比，這一規則的發展讓我們對英國系統的基本動機有了有趣的比較。南非和其他大陸法系國家的法官都將法官視為事實的最終審判者，因此Turner案中規定的關于可接受性的測試是以幫助性為基礎的，這一點被更多地從字面上對待。法官要問的是這個或那個專家證據是否真的對他在特定案件中的決定有幫助。然而，正如我們在上面所看到的，英國法律所關注的并不是嚴格意義上的 "幫助"，因為它被解釋為與我們將在下面討論的最終問題規則有更多關系。這意味著強調了正常/非正常領域的劃分[36]，而法官則是該劃分的仲裁者。這個分界線的任意性已經受到質疑，采用了與上述Raitt的研究類似的研究，并指出 "許多常見的行為'從'普通男人和女人'普遍誤解[它]的意義上來說，明顯是反直覺的'[37]。
在A,B & C案中，法院考慮了根據1959年《淫穢出版物法》提出的另一項起訴，與約旦案類似，但由于目標受眾是兒童而不是成人，因此允許提供心理學證據，因為在涉及兒童時，"任何陪審團和任何法官都需要得到一切幫助"[38]。威爾伯福斯勛爵在評論喬丹案的區別性質時說。對于這條一般規則，在可能的讀者是一個特殊階層的情況下可能會有例外，因此不能指望陪審團在沒有幫助的情況下理解材料對其成員的可能影響。在這種情況下，由對該階層有研究或經驗的人提供的證據可以被接受'[39] 。在專家證據方面，這種區別是全面的，并形成了一個更廣泛的規則，即如果沒有一些可識別的科學體系，而這些科學體系又不被認為是普通人可以理解的，那么專家的意見就沒有必要或沒有幫助[40]。在R v. Masih[41]一案中，法院特別指出 "為了讓陪審團了解一個不正常的問題，因此，根據假設，這個問題可能不在他們的經驗范圍內"，那么專家證據將被允許。該決定是一個純粹的自由裁量權，由于在公共領域中被認為是不同的東西，對什么是可允許的進行系統的研究，到寫的時候幾乎已經過時了。Zuckerman在這個問題上特別指出。
'法官在決定是否應該接受專家意見作為某一事項的仲裁者時，必須考慮公眾對這一點的意見狀況。如果社會在有關問題上已經開始尊重專業標準，那么法院通常也會效仿'[42] 。
在后面我們討論法院對新技術和醫學證據的態度時，這個問題將變得更加相關。法律在應用正常/不正常的分界線時表現出一定程度的不連貫性和特殊性，正如我們所說的，由于其自由裁量權的基礎，這在本質上是可能發生的。在R訴Lowery[43]一案中，允許在兩個成年人的案件中提供心理學證據，從表面上看，這似乎與上述Jordan案的裁決和反對在被視為公共領域的領域提供專家證據的一般規則相悖。在該案中，莫里斯勛爵為他接受此類證據提供了理由，他說'當被告人把他的性格作為問題時，他實際上是要求陪審團認為他不是一個會傾向于犯下或可能犯下有關罪行的人......如果一個被告人沒有良好的性格，法律已經很堅定了'[44]。法律的這一原則已經成為該規則存在的核心理由之一，專家的作用從一開始就一直是 "援助"，但這種援助被限定為只屬于法院決定需要這種援助的類別。然而，專家意見可以給法院帶來的幫助與這種幫助被認為是潛在的偏見之間的矛盾，意味著法律對專家的作用進行了限制。威爾伯福斯勛爵在約旦案中做出的區分，與專家證人不能就 "最終問題 "提供證據這一更基本的規則有很大關系。這個概念非常模糊，但它是我在上面提到的專家證據例外和一般證據規則之間的緊張關系的產物，也是非專業人士對這種證據可能給予的決定性權重。最終問題規則的基本前提是，專家不應該對任何應由法官或陪審團決定的問題發表意見，Cresswell J在National Justice Compania Naviera SA v. Prudential Assurance Co Ltd[45]一案中概述了這一經典立場，他說："專家證人應該就其專業范圍內的事項以客觀無偏見的意見方式向法院提供獨立的幫助"[46]。用一個例子來理解最終問題的概念也許是最好的。上海長寧區證據刑事律師事務所
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