上海律師來講講工程建設中如何區分掛靠關系和分包關系

　　區分主要應以實際施工方(關聯人)是否參與過投標、合同訂立等活動來判斷。一般分包中的實際施工方不參與投標和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般在總承包合同簽訂后，而掛靠則是承包方將資質借給實際施工方，掛靠關系中的掛靠一般已經參與投標和合同訂立階段，甚至以掛靠人的代理人或代表的名義與發包人簽訂施工合同。上海律師帶您了解一下具體的情況。

　　“重慶瑞昌房地產有限責任公司、白德強建設工程施工合同糾紛再審”[(上級法院民申申729)

　　最高院認為：中信有限公司與白德強之間發展并非掛靠關系，而系轉包關系。一般情況而言，區分轉包和掛靠主要研究應從學生實際施工人（掛靠人）有沒有積極參與項目投標和合同訂立等締約磋商階段的活動內容加以正確判斷。

　　轉包是承包人承接建筑工程后將工程的權利保障義務教育概括轉移給實際施工人，轉包中的實際施工人工作一般我們并未直接參與市場招投標和訂立總承包服務合同，其承接信息工程的意愿影響一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質給實際施工人，掛靠關系中的掛靠人在投標和合同訂立一個階段學習一般就已經開始參與，甚至還有就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發包人簽訂經濟建設系統工程設計施工技術合同。

　　因此，一般員工而言，應當同時根據相關投標保證金的繳納主體和資金數據來源、實際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂勞動合同、實際施工人（掛靠人）有沒有與發包人就合同事宜方面進行貿易磋商等因素，審查認定屬于掛靠還是存在轉包。

　　本案中，中信證券公司為了中標在前，白德強與中信集團公司需要簽訂完善內部承包合同在后，實際施工人白德強并未以承包人中信銀行公司的委托代理人身份簽訂合同、也沒有與發包人瑞昌公司就合同事宜進行交易磋商，故認定中信公司與白德強為掛靠關系，沒有這個事實理論依據。

　　因此，二審法院依照《最高國家人民共和國法院提出關于審理制度建設環境工程安全施工組織合同產生糾紛解決案件具體適用具有法律保護問題的解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院不僅可以不斷追加轉包人或者一些違法分包人為本案當事人。

　　發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔刑事責任”之規定，認定發包人瑞昌公司產品在其欠付工程價款范圍內對實際施工人白德強承擔工程款及利息費用支付平臺責任，并無不當。開發商購房后，沒有取得房產證而實際上已經占用房屋的購房者，是否享有取回權？

　　開發商與買受人已簽訂房屋買賣合同，并將房屋交付給買受人，但一直未能辦理權屬轉移登記，買受人也一直未能辦理涉案房屋的權屬轉移登記并取得權屬證書。如果開發商被裁定進入破產程序，該房屋是否屬于《企業破產法》第三十八條規定的“不屬于債務人的財產”？購房者可以向管理人主張取回權嗎？主張取回權的依據是什么？本文通過最高法院的一個案例和作者的評論回答了這個問題。

　　破產追償權是破產法中財產返還請求權的適用，其權利基礎主要是所有權和其他權利。債權人不登記向債務人購買的房屋的所有權轉讓，不取得房屋所有權證明的，或者沒有有效的法律文書導致房屋的所有權轉讓給債權人的，債權人無權收回。

　　泰豐公司（出賣人）與徐飛燕（買受人）于2008年1月17日簽訂《商品房進行買賣雙方合同》，約定徐飛燕購買泰豐公司發展建設的商品房。此時案涉房屋的預售許可證制度已經出現過期失效，泰豐公司企業并未規定辦理業務許可延期支付手續和竣工質量驗收部門備案手續。

　　其次，從那時起，徐飛燕支付了所有購買房屋的費用，泰豐公司交付了所涉及的房屋。雙方分別商定，徐飛燕將涉及的房屋出租給泰豐公司，泰豐公司也將涉及的房屋給鴻昆酒店公司使用。

　　許多次通過訴訟請求泰豐公司辦理涉案房屋產權登記手續，均因涉案房屋對應的土地使用權已被查封而未果。后許通過訴訟解除了與泰豐公司的租賃合同，并通過強制執行程序取得了涉案房屋的占有權。

　　上海律師發現，2015年6月18日，法院命令臺豐接受破產清算申請。徐飛燕向泰國公司經理要求收回房子失敗，還向北京市第二中級人民法院提起公訴，要求行使收回房子的權利。本案經北京市第二中級人民法院、北京市高院、最高人民法院復核再審。三級法院均認為許不享有罷免權，駁回了許的訴訟請求。